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杨东:从法律角度看互联网金融变革

文/杨东   本文编辑/贾红宇 2013年被称为互联网金融元年,2014年被称作互联网金融“监管”元年,“监管”二字之差,体现了政府开始着手规范互联网金融业态。从本···
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文/杨东   本文编辑/贾红宇

2013年被称为互联网金融元年,2014年被称作互联网金融“监管”元年,“监管”二字之差,体现了政府开始着手规范互联网金融业态。从本质上来讲,监管是一种法律行为,规范要体现法治精神,所以,认清互联网金融背后的法律问题十分必要。

互联网金融重构传统金融

对支付清算市场的重构。第三方支付的崛起,不能简单认为颠覆银联,取代银联。第三方支付与银联是互补共存的关系。由于第三方支付存在法律欠缺,导致第三方支付机构的权利与责任范围不明确。一方面,部分第三方支付机构因法律监管不严而疏忽大意,致使用户的账户被盗用、隐私被泄露。另一方面,由于缺乏法律规定第三方支付机构享有的权利,部分既参与支付清算市场同时又具备某些行政权力的主体(例如银联)便自己订立规则,限制第三方支付的发展以维护自身的商业利益。

移动支付在中国的发展历史同样很短,其当前并未充分得到法律明文的保护和监管。以微信支付为代表的移动支付在近来发展迅猛,大有超越支付宝等第三方支付的势头。当前我国移动支付业务主要集中在大城市和重点行业;而从非洲等地发展来看,农村和边远地区,由于金融网点少,覆盖不足,移动支付等快捷支付手段大有可为,同时农村及边远地区是国家“三农政策”关注的重点,符合国家产业发展政策。

对间接金融模式的重构。P2P网贷、第三方理财、阿里小贷等互联网金融业态重构传统信贷体系。P2P网络借贷作为民间借贷行为,是一种对传统金融体系的补充,是市场配置资源的重要体现形式。它所形成的市场化定价机制、信用数据以及运作模式都对金融体制改革有重要意义。同时,它也是普惠金融的重要体现。P2P网络借贷平台纯信用、线上无担保模式,填补了传统金融体系触角不能涉及的领域,体现普惠金融的本质。但是市场也普遍担忧其中蕴含的风险,这就需要监管部门谨慎地对互联网金融的监管展开有益尝试。

线下的实体交易所也可能会被取代。众筹模式的崛起和大胆创新,可能会取代交易所。美国通过了《初创期企业推动法案》(简称JOBS法案),Kickstarter等众筹平台实际上是由美国证券交易委员会(SEC)按照《证券法》来监管,这将是未来互联网金融发展的一种重要模式。未来互联网金融的发展可能是证券模式为主体,孕育出新的融资模式,不仅是“金融脱媒”,而且会“交易脱媒”。比如重庆金融资产交易所做的是线下的互联网金融资产交易所的形态,如今也希望做网上的资产交易,未来网上的资产交易这种互联网金融革命将是一种趋势。

2013年,中国证监会已经成立了《证券法》修改小组,《证券法》修改小组专门对证券交易所相关领域进行修法。证监会不可能把很多交易所都监管起来,但是证券概念扩大是一个必然的趋势。也就是说,不把它当作交易所来监管,而当作证券份额来监管,这是未来发展的一个趋势,证券概念的扩大将是修法的一个重点。

 

监管互联网金融应有大金融的思维

2014年是互联网金融监管的元年,预示着在对互联网金融一段观察期后,监管层要着手规范市场。网传的“国办107号文”(对影子银行监管的文件)透露了要对互联网金融进行监管的重要信号。从监管的思路来看,美国金融危机之后各国金融监管的法律只强调对机构监管体制是不行的,需要功能监管、行为监管和规范监管。

对场外的金融创新要采取场内的监管方式。例如“一行三会”监管不到的地方,至少地方政府、地方金融办可以办到。网传的“国办107号文”提出一个新名词“网络金融公司”,正式给P2P定性为互联网金融公司。网络金融公司是一个中介性质的信息服务公司,它是指没有金融牌照,以公司形态设立的从事某种金融活动的一种业态。

用法治的思维去监管互联网金融等金融创新,对于处理好互联网创新和金融监管的关系非常必要。2008年金融危机之后的金融法体系和金融监管的重构,主要是从金融消费者保护和金融服务两个关键词开始的。从2000年英国《金融服务与市场法》开始,包括最近几年的日本《金融商品交易法》、韩国《资本市场统合法》等国家资本市场法制的发展趋势,就是以《金融服务法》取代证券法、期货法、金融衍生品法等。

从金融消费保护和金融服务的统合理论来看,互联网金融是一种大融合,是产业和金融的大融合,所以监管互联网金融应该有一个大金融的思维,必须有金融统合监管和统合规则的思路。

据不完全统计,2013年上线的P2P平台有500家之多。整个2013年超过70家P2P平台倒闭或卷款跑路,涉及金额12亿元左右。2013年前9个月出现危机的P2P平台共有10家左右,而10月份开始,P2P网站出现大面积提现困难甚至关停。由于相关的管理法律制度、有针对性的监管部门又存在缺失,一下子让市场风险大增,从而使投资者损失较大。从法律角度来说,P2P网贷平台本身应该是不能提供担保,不能归集资金搞资金池,不能非法吸收公众存款,更不能实施集资诈骗。2013年底,上海市网络信贷服务业企业联盟发布国内首个 《网络借贷行业准入标准》(以下简称《标准》)。《标准》明确表示,网络借贷服务机构必须建立自有资金与出借人资金隔离制度,出借资金由第三方账户管理;不得在匹配借贷关系之前获取并归集出借资金,不得以期限错配的方式设立资金池;网络借贷平台本身不得提供担保,不以平台名义向出借人承诺保本保息;应采用统一的风险评估指标发布逾期风险信息,逾期风险信息须每季度向联盟报备,并至少每半年通过联盟认可的第三方审计机构审计后向出借人公开。

目前,互联网金融发展中的监管套利问题比较严重。立法者和政府还没有明白怎么监管的时候,大量的P2P公司、第三方理财、证券化交易等互联网金融已经开始做起来了,已把市场规模做得非常大,一定程度上“绑架”了政府监管部门等。实质上造成了类似美国金融危机过程中的“大而不能倒”问题,这也是比较严重的监管套利问题,亟须法律方面的支援和规范。

保护金融消费者为立法之本

随着互联网金融、移动金融如火如荼般地发展,毫无疑问,这是一次金融市场的巨大革命。我们需要思考金融产品的创新是不是还那么重要,也就是说,互联网金融崛起使得原有的衍生品创新可能不是那么重要了,重要的是你怎么黏住客户,形成一个互联网的大平台,保证这个大平台的数据是安全的、可靠的,这是新的金融创新,是从产品创新到一个平台的创新,一个大数据的创新。

在立法者和监管者还没有研究好互联网金融怎么监管的时候,应该首先从保护金融消费者出发来考虑这一问题,可以从金融消费者的视角出发构建监管规则体系。因为整个互联网经济,互联网金融的核心就是用户,就是消费者。由于互联网金融涉及的平台、客户、市场十分广泛,跨行业的情况很多,如何协调相互关系,建立有效的监管机制是一大难题。特别是在不遏制其发展的前提下,如何及时发现风险点,防患于未然,合理有效监管是目前监管部门需要考虑的问题。

构建金融消费者保护的互联网金融监管规则应该包括以下内容:第一,平台以及平台相关方不能提供担保;第二,不能有资金池;第三,不能有非法集资;第四,不能有庞氏骗局;第五,确保数据、交易信息的安全;第六,平台销售各类互联网金融产品时的充分信息披露、履行说明义务、冷静期规则;第七,金融消费者分类、消费者准入制度、适当性制度;第八,互联网金融产品分级分类监管;第九,互联网金融平台本身的经营管理的风险防范;第十,互联网金融交易的安全保障,包括防范病毒、黑客攻击,安全认证体系、电子合同的时间戳认证等十方面的内容。

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