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曾斌:上市公司治理准则最新修订:重点与趋势

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zi ben shi chang

9月30日,证监会正式发布了新修订的《上市公司治理准则》,本文介绍了准则修订的背景,分析了其亮点、局限与约束,并对其进一步完善提出建议,包括进一步建立持续修订和相关制度的试点实施机制,拟进行创新的重大制度可以在治理机制较成熟、公司运作较规范的银行类、金融类上市公司中试行,再加以推广;逐步建立多元化董事会等。

9月30日,中国证监会正式发布了新修订的《上市公司治理准则》(以下简称准则),本次修订合计删除6个条款、新增了20个条款,从原来的8章95条修改为10章98条。修订涉及到了中小投资者保护、董事会制度、独董制度、高管职责等公司治理的传统议题,也有对过去两年大家关注的“党建入章”、章程设置防御条款等热点问题,还有国际上近年来关于机构投资者参与治理以及有关环境、社会与治理(ESG)原则等规定,由于很多客观因素的限制,准则修订完成了一定的阶段性任务,但从公司治理的整体提升而言仍有值得期待的改进。

准则修订的背景

谈到公司治理准则,不得不提到OECD(经合组织)在1999年发布的首份OECD《公司治理原则》(以下简称“OECD原则”),我国在2002年颁布的上市公司治理准则正是在OECD的倡导下完成的。而OECD原则在1999年颁布至今已经历了2004年和2015年的两次修订,吸纳了很多市场的新情况和公司治理的新经验和成熟做法,应该说总体上促进了公司治理水平的不断提升。2017年以来,包括英国、荷兰以及中国香港、中国台湾等市场均对各自的公司治理准则或者规范进行了修订,反映出了各市场关注公司治理、希望通过治理水平提升促进市场竞争力的目标,这也为我们进行本轮修订提供了很多最新的借鉴参考的素材。笔者认为,本轮准则修订完成一方面是对我们参与到G20/OECD有关公司治理原则的相关承诺的履行,另一方面也解决和满足了长期困扰资本市场、上市公司领域的治理问题和治理需求。

准则修订的几个亮点

过去的中国资本市场,在特定的公司治理或者说公司法治环境下,大多数的公司和投资者并没有很好地将提升公司治理水平视为一项十分核心的话题,更多的是将公司治理与公司合规等同,而准则的定位某种程度上是专注于公司治理本身提升的“基本法”,它应当是定位于《公司法》《证券法》之下但又是处于公司治理最佳实践之上的一个原则性文件,更应当突出的是公司治理的一些核心原则和理念,比如股东、董事高管对公司的受信义务,董事会各项制度的核心价值以及如何看待公司利益相关者等的原则,此次修订对这些问题都有所回应,有以下几个值得关注的亮点:

一是着力中小投资者保护。准则总则部分新增了有关股东权利平等的原则,同时对实践中其他规范有进一步确认,比如现金分红、网络投票等制度。其中更值得关注的是从受信义务的角度对控股股东的行为进行约束。过去我们遵循着公司法框架,谈得更多的是股东的权利义务,将股东单纯看作是公司的“主人”,却忽视作为控股股东、实际控制人本身同样承担着对公司、对其他中小股东的受信义务,大股东将上市公司当“提款机”,违反相关承诺事项等违规行为屡见不鲜。此次准则修订中,对控股股东、实际控制人在诚信义务、承诺履行、保持上市公司独立性以及信息披露义务等方面都提出新的要求。虽然过去已有针对控股股东的约束机制,但此次修订明确将控股股东的诚信义务扩展到实际控制人和关联方,进一步体现了对这类群体的特别关注。同时,针对近年来频发的控制权争夺事件,准则还新增了有关控制权发生变更时要求各方采取措施保持上市公司稳定经营的规定,这是对上市公司股东以及管理层在面对公司控制权争夺时,能有效保障中小股东权利,维护公司的正常稳定经营提出的明确要求。

二是增加了上市公司党建工作的原则性要求。关于我国上市公司党建的话题从去年开始就成为境内外市场热议的话题,本次准则修订对上市公司党建工作提出了原则性的要求,重点规范了国有控股上市公司的党建入章工作。从某种程度上说本次修订体现了监管部门对于上市公司落实国有企业党建工作要求的充分重视,在规定的具体程度方面较为适中,对一般公司来说维持现行《公司法》规定,没有增加额外义务,给境内外投资者一个相对稳定的预期。

三是进一步完善了董事会相关制度。与董事会相关的制度作为公司治理的核心机制,在我国的公司治理制度中一直没有得到充分的发挥,很多制度“用不上”“用不好”,有时候甚至被企业认为是凭空增加成本和负担的制度,这跟我们股权结构相对集中,更倾向于“股东大会中心主义”的总体背景密不可分。本轮准则修订将董事会下设的审计委员会规定为强制设置,是相关治理制度中少有的具备“牙齿”的制度,对审计委员会的职责以及履职的详细规定,使得他们在对公司财务审计方面起到了非常强的监督和约束力。2017年包括台交所、加拿大证券监管局(CSA)也颁布了有关审计委员会强制设置的规定,准则修订强制设置审计委员会是对这一制度发挥作用很好的巩固。另外一个亮点则是对上市公司董监高的评价机制,准则规定董事和高级管理人员的绩效评价由下设的薪酬与考核委员会负责组织。按照美国董事会治理的实践看,标普500的上市公司每年都必须提交对董事会的评价报告,这是对董事高管履职的更高要求,而不是停留在满足设置相关治理机构的合规要求。2017年1月,印度证监会(SEBI)也对公司董事进行绩效评估以提高公司治理水平,这一修订是公司治理从关注合规向关注绩效转变的重要步骤。在独立董事制度方面,准则新增了一条关于独董职权的条文,同时在独董义务方面明确要求独董应当在股东大会进行年度述职,同时要求独董在面对公司纠纷出现时应当积极履职,这也为后续对《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》修订奠定了基础。此外,准则进一步明确了有关董秘职责的规定,近年来,董事会秘书作为上市公司治理的具体执行和合规的具体执行人,承担起了公司治理相关机制落实的重要职责,准则明确要求董事会和其他高管人员要支持董秘工作的开展,不得干扰董秘的正常履职。

四是对机构投资者参与公司治理予以确认。外部股东如何行使股东权利、发挥监督功能在近年来成为发达市场普遍关注的话题,投资者结构的变化是公司治理制度不断发展的重要主导因素,以机构投资者为代表的积极股东在境外市场成为一个热点话题,其对公司治理的诉求也不断增加。成熟市场的机构投资者通过积极行使建议、质询、表决和选聘董事等股东权利,在公司治理领域施加了越来越重要的影响力。本轮准则修订增加了机构投资者专章,既是与OECD《公司治理原则》2015年最新修订的接轨和融合,更是结合当前我国社保基金、保险资金和公募基金等各类机构投资者,参与公司治理的路径和方式进行的本土化实践探索。此外,修订内容也与A股加入MSCI、QFII新政和“深沪港通”等国家金融改革开放政策相适应,为更好地引入国际投资者,形成境外先进经验和本土市场结合下的探索联动奠定了规则依据。

五是关注“绿色”与社会责任等热门议题。有关环境、社会及治理(ESG)的关注早已成为包括OECD治理原则在内的众多国际组织标准所关注的主要话题,企业社会责任、可持续投资、绿色治理等话题也成了学术界和企业界的重点,我国资本市场也在针对社会责任信息披露、鼓励企业进行生态环保、绿色投资等领域做了大量的探索,此次准则修订对上市公司披露环境信息、履行社会责任情况进行规定,形成了ESG信息披露的基本框架。随着A股纳入MSCI新兴市场指数、富时罗素指数等重要指数,以及资本市场对外开放步伐的不断加快,对ESG的披露会逐步从一个“加分”项目成为一个“必考”项目,尤其是境外大型机构的资金配置早在十年前就已经开始专注于与ESG领域相关的可持续投资,我们对这一领域的关注刻不容缓。

准则修订的几个局限与约束

本次准则修订从监管机构到自律组织以及市场各界都给予了很高的关注,同时也进行了民主科学的开门立法过程,但仍有几个客观因素局限着准则的修订:

第一,受限于上位法《公司法》《证券法》尚未修改,准则对很多具体制度无法修改。现行《公司法》《证券法》是2005年和2006年修改的版本,后续仅通过修正案方式进行了部分调整,很多与公司治理有关的基础制度,比如独董制度、监事会制度、民事诉讼等,在上位法没有改变公司治理基本架构的情况下,准则可以腾挪的空间受到较大的约束。

第二,我国治理准则的定位与OECD治理原则相比,具有更强的约束力,对上市公司治理影响较大,相关制度构建不太可能毕其功于一役。OECD治理原则有很多内容是叙事性和倡议性的,因此可以对很多前瞻性的制度和做法进行倡导。但我国的治理准则是由监管机构发布的规范,具有一定的强制力,不可能和OECD治理原则一样将各种新趋势和新的做法都往里写,不可能实现一步到位的改革。

第三,准则规定的相关制度以原则性规定为主,颁布后仍需要进一步调整,以构建新的治理规则体系予以配套。准则的颁布对市场尤其是上市公司具体的运行有较大的影响,很多制度需要通过修改上市公司监管有关的规章规范以及协会、交易所自律规则来配套实施,形成新的上市公司治理规范体系。

未来完善的期待

考虑到第一版准则颁布以及《公司法》《证券法》2006年大改距今已经有十多个年头了,无论是学术界还是实务界对治理准则的修订都寄予了很高的期望,笔者认为,对上市公司治理的整体提升还有几点期待:

一是在本次准则修订的民主立法、科学立法的基础上,应当进一步建立持续修订和相关制度的试点实施机制,拟进行创新的重大制度可以在治理机制较成熟、公司运作较规范的银行类、金融类上市公司中试行,再加以推广。

二是董事会多元化的机制可逐步建立。董事会的多元化在过去几年里在国际上被视为是治理水平提升的重要指标,是大型机构投资者关注的首要议题,主要的做法包括了强制预留女性董事席位、增加董事专业属性来源、增加不同独董挑选的机制等,包括美国、印度、日本等市场的监管机构和机构投资者都在努力推动董事会多元化的做法。在准则下一步修订中如能进行一个预期的设定,比如“在2020年之前每家上市公司董事会至少有一名女性董事”,可以在董事会多元化机制上做一些努力。

三是统筹考虑独立董事、专门委员会和监事会制度的改革,为今后的调整预留空间。上述几项制度在治理实践中的作用受到了较大的关注,但部分制度并没有发挥预期作用,笔者认为应当在制度保留的基础上逐步“做实”,比如此次修订中涉及的董事高管的绩效评价制度,可以考虑做实监事会和薪酬考核委员会的职能,给予考核权,并且通过与上市公司信息披露、治理评价的评级相挂钩,使他们逐步发挥监督约束作用。

四是对于过去两年市场关注的控制权争夺引发的公司治理事件,本次修订对第七条提出的上市公司不得剥夺或限制股东权利的原则性规定进行了一定的回应,但是在缺乏上位法基础以及法院总体判决依据的情况下难以得出较好的解决路径。建议通过监管机构、人民法院、证券交易所共同探讨出针对公司章程和决议剥夺股东权利的司法和监管原则,更好地维护公司治理的稳定。

(曾斌为深圳证券交易所综合研究所研究员、公司治理研究中心副主任。本文编辑/王蕾)

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