标题：互联网金融如何避免“一乱就抓，一抓就死”？
时间：2016年9月28日 (上午8:43)
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作者：清华金融评论

  文/中央民族大学法学院教授、中国科技金融法律研究会副会长邓建鹏 自2016年4月下旬开始，一场为期一年、由国务院决策部署、十余个部委共同行动的互联网金融专项整治在全国范围内拉开大幕。在总计七个分项整治子方案中，央行、银监会、证监会以及保监会分别对网络投资理财、互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等互联网金融业态，以及互联网金融企业广告治理等领域，开启了专项整治计划。上述专项整治与互联网金融在某些领域近期风险暴发、密集出现的背景相关。以网贷行业为例，据第三方网贷资讯平台网贷之家统计，自2011年以来，截至2016年3月，国内累计成立的P2P理财平台达3984家，其中已有1523家公司倒闭或者跑路，问题平台占比高达38%。 当前互联网金融风险频发的原因与特点 在当前，风险与违法违规现象主要表现为一些平台卷款跑路、自融、集资诈骗等行为。之所以出现这种状况，有其特殊的原因： 一是近年经济下行，直接影响了互联网金融机构推出的项目收益以及本息兑付能力； 二是金融风险具有滞后性特征，过去几年一些互联网金融企业跑马圈地、快速扩张，现在集中进入本息兑现期，一些机构集中承兑压力很大； 三是互联网金融为一些机构的非法集资活动披上了时尚外衣，具有迷惑性，甚至一些所谓互联网金融企业一开始即心存欺诈投资者的意图。如最高人民检察院在专项整治文件中指出：“在我国经济发展新常态和金融改革创新的大背景下，涉及新经济领域、新金融方式、新经营手段的新型案件层出不穷，非法集资犯罪往往以‘金融创新’的外衣为掩护，不断变换作案手法。” 在具体违法形式上，主要表现为： 一是某些互联网金融企业将借款需求设计成理财产品售给出借人，或先归集资金，再对接资产端，形成资金池，此类行为涉嫌非法吸收公众存款； 二是有的互联网金融机构未尽到审核义务，发布的借款项目存在虚假情况； 三是一些机构涉及集资诈骗的行为。比如违法机构打着投资网络虚拟货币的方式实施诈骗活动；股权众筹领域的虚拟股权融资项目；打着“帮人”的旗号，以一个月可以获取30%的收益为卖点，被四部门多次发布风险提示的MMM金融互助平台，等等。 专项整治要避免“一刀切” 长期以来，中国社会治理存在一些治乱循环的怪圈，通俗而言就是“一放就乱，一乱就抓，一抓就死，一死就放。”自2012年以来，互联网金融领域存在数年监管空白期。尤其是P2P网贷、股权众筹以及网络虚拟货币等领域，长期没有监管机构、没有监管细则。 互联网金融经历了数年野蛮生长，一些机构以互联网金融、金融创新或者普惠金融的幌子，行非法集资之实，侵害了互联网金融消费者的合法权益，甚至局部严重影响社会稳定。当行业内一些违法者未受到足够惩治时，意味着对违法者的纵容，这将可能导致行业更加混乱。 因为对“一放就乱”的担忧，政府对互联网金融进行集中专项整治。但根据以往的治理传统，在专项整治工作中，监管机构往往以运动式执法为特征，监管行为具有“一刀切”特征，短期或可收效，但难以从根本上消除问题，同时易带来一些负面影响。 运动式整治工作容易对整治对象不作区别处理，出现“一刀切”的偏向，甚至有时突破法律原则。本次整治方案要求在注册名称和经营范围中原则上不得使用“交易所”、“交易中心”、“金融”、“资产管理”、“理财”、“基金”、“基金管理”、“投资管理”、“财富管理”、“股权投资基金”、“网贷”、“网络借贷”、“P2P”、“股权众筹”、“互联网保险”、“支付”等字样。 不过，诸如“网贷”、“网络借贷”、“P2P”的禁止性使用在现有法律中并未规定，并且市场上已经存在诸多同类公司，作为一项经营性业务，网贷本身已具有合理性，方案中的这一规定是否合情合法，恐怕需要再作考虑。再比如，方案要求P2P网络借贷平台未经批准不得从事债权转让。 但是，正常的债权转让得到现行《合同法》的许可，不需要批准。目前不少网贷平台从事债权转让业务，并且债权都有期限，严格禁止正常的债权转让行为，恐怕与法律相抵触，有可能引发系统性风险。就算禁止债权转让行为，也应该使债权转让有序地退出现有市场，以避免引发不必要的市场恐慌。 为此，互联网金融专项整治工作应尽可能避免治乱循环的怪圈，避免“一乱就抓，一抓就死”的困境，不能从治理的一个极端走到另外一个极端。否则，最后连带受到打击的，很可能是那些原本合法合规、具有技术创新和商业模式创新的互联网金融企业，以及因之曾受益的广大互联网金融消费者。 在以往，出现过运动式整治行动未严格遵守法定程序、不注重证据、滥用公权力的情况，甚至损害企业合法权益的教训。为此，有专家指出“运动式治理的深层次后果是挫伤人们的信任感和安全感，导致政府的公信力流失。”以往的专项整治容易出现矫枉过正，声势浩大的运动式专项整治，可能引发人们对整个行业的担忧，甚至在原本运营正常、合法合规的企业中发生投资客户挤兑现象，最后引爆行业整体性风险。因此，历史经验不可不鉴之。 整治工作的差异化对待 近大半年来，互联网金融领域出现一些违法违规机构，难以避免地导致该行业在公众心目中的声誉降低。一些与互联网金融实质上毫无关系的机构，比如中晋、泛亚等都被一些公众混同于互联网金融，使公众进一步对互联网金融行业产生误解，使得互联网金融存在整体被污名化的风险。然而，从近两年刚成立的草根企业，到成熟的互联网金融企业巨头，其间有着显著差异。这些差异包括各机构间发展程度、风险大小、技术水平的不一样。 本质上而言，互联网金融企业借助现代最新网络与IT技术，在边际成本下降的同时提供金融产品与金融服务，最终实现盈利能力的变现。因此，判定一家互联网金融企业的前景，除了拥有独到的商业模式外，关键看是其是否基于先进的网络与信息技术，包括是否采用和研发诸如生物体症的识别技术（虹膜识别技术）、区块链技术、大数据挖掘、收集和分析技术等。 目前一些所谓互联网金融企业依靠的是人海战术与海量地推，有些号称“线下P2P”的机构，员工高达五六万人，几乎与一家中型银行相当，这样的机构基本没有高新技术辅助，边际成本极高，风险巨大，很难有成长的前景。因此，在监管机构推动专项整治工作的时候，理应区别对待不同企业，有的放矢，防止“一刀切”。 这意味着，在开展专项整治工作的同时，需要监管机构对治理对象、治理行业预先有深度研究，理性思考，区别对待，以期有效惩治违法机构，激励合规企业稳定前行，避免整个行业的健康发展受到冲击。 运动式整顿互联网金融企业，要特别谨慎，整治重点是惩治违法违规的企业，对于合法合规、技术创新的互联网金融企业，应当给予充分的扶持和激励，树为行业典范。互联网金融专项整工作虽然涉及面广，但应该明确重点，重点整治P2P网贷等一些高风险细分行业，而非面面俱到。在监管部门推动专项整治的同时，应把握监管与创新的平衡点，继续适度监管，坚持底线思维，严格依据法律、法规打击违法机构。 整治工作的配套法制建设 通常而言，专项整治只能收效一时，互联网金融的治理工作必须建立长效机制，而不能仅寄希望于为期一年的整治工作。此次整治方案虽亦提出要建设长效机制，内容之一为完善规章制度，加快互联网金融领域各项规章制度制定工作，对于互联网金融各类创新业务，及时研究制定相关政策要求和监管规则。但方案未明确提及配套法制建设，我们认为，配套法制建设至关重要，这主要涉及两部分内容：修订法律及严格执法。 现行法律大多是互联网金融∕移动互联网金融出现前就已经立法完毕，目前存在的主要问题是： 其一，面对新生事物，相关法律与互联网金融存在不完全兼容的状况，使得某一行为的合法性存在质疑。如在2006年中国制定《中华人民共和国银行业监督管理法》时，立法赋予银行业监督管理机构（也即中国银监会）对银行业监督管理，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展，等等。当时立法者无法预测网贷行业将来的快速成长，法律并未授权给银监会监管网贷行业的资格。对此，应及时推动人大立法，调整相应法律，使银监会在监管网贷行业时具有合法性和正当性，保持法制的权威和严肃性。 其二，一些相关法规与互联网金融的特定商业行为存在抵触。比如，就算是网贷平台开展正常的营业，也无法避免其业务天然具有公开性、利诱性，平台发布的借款项目面向不特定对象集资等特点，这同关于非法集资的刑法条文与最高人民法院相关司法解释存在一定的抵触。但网贷商业模式经过数年发展，其存在有着重大意义和正当性，并早已在诸如2015年7月人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等各种中央及部委文件中多次得到肯定。 非法集资的刑法条文与最高人民法院相关司法解释多为互联网金融产生前制定，当时立法目标主要是打击民间（线下）非法集资现象，但这样一来却无形中使所有网贷机构笼罩在违法阴影中。因此，相关法规亟需修订。 其三，互联网金融多为新兴行业，法律空白很多，对其中不少细分领域，需要新设法律加以规制，或者在法律中设立特别的豁免条款。比如针对股权众筹行业，需要在修订《证券法》时，对小型创业公司股权众筹设立特别条款，或者豁免小型创业公司股权众筹的一些特定要求。 在法律制定方面，域外经验很值得国内立法机构参考。面对金融科技的快速发展，美国的立法比较及时。比如网络借贷机构Lending Club就是先被美国证券监管机构SEC叫停，由Lending Club解释说明其业务模式并作相应调整后，才被允许发展，并及时纳入监管之下。对于股权众筹，美国则在2014－2015年出台了JOBS法案，以推动立法跟进新形势，促进中小企业融资。 在网络虚拟货币领域，虽然比特币（以2100万枚计算）当前的全球市值不过100亿美元左右，这么有限的体量，尚未必值得专门的国家立法，但是其中的风险显而易见。为此，在2013年8月，美国纽约州金融服务局发起了针对虚拟货币监管方案的调查，并在2014年1月份举办了部门听证会，纽约州金融服务局对虚拟货币的监管规则在2014年7月23日公开，并开始为期45天的公众评议期，在2015年6月，纽约州金融服务局发布了最终版本的虚拟货币许可条例。纽约州由此成为美国第一个正式推出虚拟货币监管规则的地区。 英国P2P网贷领域则以金融行为监管局（FCA）监管＋行业自律为特色，两者相互促进。上述域外经验，可供中国参考，以避免互联网金融某些领域行业乱象丛生的结果。 最后，已经制定好的法律必须得到严格执行，否则法律尊严必将沦丧！本次专项整治工作中的一些要求在现有法律条文中已有规定。比如，整治方案要求，互联网金融领域广告等宣传行为应依法合规、真实准确，不得对金融产品和业务进行不当宣传，包括不得进行误导性、虚假违法宣传，等等。 整治方案实为重述《广告法》等已有规定，而之所以出现专项整治的必要，侧面表明此前相关法规在实践中未严格得到执行。互联网金融领域之所以出现一些风险事件，也同执法不严有关。在专项整治影响下，运动式执法容易流于阶段性执法，运动一过，执法机构松懈下来，或可能重现原有的行业乱象。而阶段性执法过严、过松，易引发个别企业的投机心态，破坏民众对法治的稳定预期。以往这些教训，都值得执法机构引以为戒。 本文编辑/王蕾
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