标题：上市公司治理水平提升双引擎：规则修订与严格执法 | 朱慈蕴
时间：2017年6月4日 (上午11:44)
分类：消息汇, 评金融, 首页
标签：朱慈蕴
作者：清华金融评论

[1] 朱慈蕴 2017年6月3日下午，清华五道口全球金融论坛“上市公司治理”主题论坛举行。清华大学法学院教授、清华大学商法研究中心主任、中国法学会商法学研究会常务副会长朱慈蕴发表了“上市公司治理水平提升双引擎：规则修订与严格执法”的主题演讲。 朱慈蕴认为，上市公司治理出现问题的原因在于《上市公司治理准则》未能与时俱进、公司治理报告存在空洞、独立董事效能不彰、执法资源不足且沦为一种“运动”、投资者参与公司治理不积极等。她呼吁监管部门和上市公司积极提升公司治理文化、健全公司治理法制环境、严格持续依法执法。 以下为清华大学法学院教授，清华大学商法研究中心主任，中国法学会商法学研究会常务副会长朱慈蕴的演讲速记全文： 非常高兴，今天能够受邀参加这场“上市公司治理”的讨论。 正如前两位嘉宾所讲的，“公司治理”是公司领域当中一个永恒的话题，特别是上市公司。 我们来看一下，现在上市公司是一个什么样的状态呢。这是2016年，我们叫做《公司治理观察报告》，是由亚洲的公司治理协会出版的，这个治理报告是以澳大利亚的公司治理作为一个标准，因为澳大利亚公司治理大家都公认在国际上英美法系基础上融合了对亚洲国家的影响，我们用它来做标本。 我们看到，中国的排名从2010-2016年我们下降了两位，已经排到了第九。说明中国的公司治理，水平实际上在下降，这是一个客观的现实。 第二张图是讲，在哪些方面我们下降的比较多，大家也可以看到我们的排名，包括我们的规则还有我们执行的情况，甚至包括我们的审计，方方面面，都有不同程度落后的现状。 对这个表我们做个简单的概括，实际上它就是在强调，从中国的公司治理整体水平来看，我们是从2010年的56分下降到36分，下降的速度是比较快的。当然，在这个过程中，实际上有的国家治理水平相对一直比较靠前，有的持平，但是我们处于下降。当然，当中政治与监管环境分数下降比较多，其次就是公司治理在审计环节当中的情况差距还是比较大的。 我个人认为，中国公司治理水平，特别是上市公司的治理水平，这些年有所下降。重要的原因，可能有一些其它的，但主要的有这些方面： 比如说，我们现在的《上市公司治理准则》，大家都知道这是在2002年颁布的，在2015年我们修改《公司法》以后，2016年适当的又做了一些修改。应该说，2002年的《上市公司治理准则》是为2005年《公司法》做了一个非常大的贡献。也就是说，在2002年的时候我们的《上市公司治理准则》相对是比较先进的。但是，这么多年来我们做的修改都是非常非常简陋的一些皮毛的修改，基本上没有修改，所以就非常落后。 然后，我们很多公司都有《公司治理报告》，从报告的内容来看空洞化。再有就是，独立董事的功能有花瓶的问题。还有执法的问题我们也注意到了，到今天为止，我们的运动式执法问题一直没有解决。 当然，投资者参与公司治理的积极性不高，也是原因之一。 除此之外，我们还引入了法国里昂证券的《公司治理观察报告》，我们看到，其实两个报告对中国公司治理水平的评价是一样的。 下面，介绍几个案例，来看一下上市公司治理的有关立法和执法问题。比如说，这是大家都比较熟悉的万科案件，独立董事张利平提出来要回避，引发的投票权争议。作为一个独立董事，在开公司董事会的时候竟然提出来要利益回避，从我们一般的常识来说，独立董事不应该出现在独立性上有问题。 当然，这个案子我们也知道，不一定张利平在选任独立董事的时候、受任的时候他的关联性就存在问题。也可能是在后续才发生的，后续发生我们应该怎么样去解决关联董事任职的独立性问题呢？这其实在我们的《治理准则》和《公司法》当中是没有明确规定的。当然，包括怎样判断是属于关联交易的一种冲突，能否在临时提案中提出来？等等，这些都是值得研究的。 再有一个案子，这也是我们大家最近津津乐道的一个案子，这个案子当中大家知道ST慧球，通过董事会审议了1001个议案，然后提到股东会上作为提案，要交给股东会去审议。我们且不说数量众多，在股东会上是否有能力全部过会，经过股东的讨论投票。暂且看他的这些案件，他提出来的议案，有相当一部分是与公司董事会和股东会应当讨论的事项无关的。 比如说，建立员工恋爱审批制度、双休日调整到礼拜四礼拜五、坚持钓鱼岛主权属于中华人民共和国的议案、公司坚决拥护中国共产党的领导。当然，包括最后这个列出来的议案，形式上看似乎有点儿合理性，但是如果分析起来其实也不具有合理性，为什么呢？因为他提到的是第一大股东每年要捐赠上市公司不少于100亿的现金，换句话说公司有替股东处分他的财产权利吗？这是值得怀疑的。 所以从议案当中看，我们会看到很多议案都非常奇葩，相关联的就是我们公司当中的股东提案权，在2005年《公司法》当中是引入的，但是这项规定实际上非常简陋。比如说持股达到3%，当然单独可以合并，提前十天要告知董事会，董事会要在两天内做出是否受理的决定。如果董事会不受理，我们的股东怎么处理这个事情？有权力申请暂停股东会吗？当然现在的《公司法》上是没有的。 接下来的这个案件，大家也是非常熟悉的，是近些年来由于并购市场的蓬勃发展，发生了若干起敌意并购的案件。从理论上讲，敌意并购并不是一个贬义词，只不过是说一起不受管理层欢迎的并购案件。但是我们会注意到，我们有大量的并购公司违反《证券法》、《上市公司治理准则》等一些规则违规进行信息披露。换句话说，就是他偷偷摸摸地进了公司，等到发现他或者是他披露信息的时候，持股比例已经大大超过了5%，因为按照《公司法》上的规定和《证券法》上的规定，大家看到《证券法》第86条，明确规定了采用每5%要公开信息披露，同时在披露期内不得再收购该公司的股份。 实际上就是我们强调的： 第一要公开。 第二在披露期内禁止交易。 第三小步慢走。 当然早期的时候中国的并购案件，特别是敌意并购是不多见的，因为中国的资本市场不具备这样的调整。但是近些年来我们看到，在资本市场的很多上市公司股权结构出现了高度的分散，同时还有很多公司的股值被低估，因为成为收购对象非常好的一个目标，敌意并购逐渐发生。 我们规定了这些规则主要学自于英国，但是也不排除跟美国一些制度相吻合。所以从这个角度来讲，规定的公开、禁止和小步慢走的规则，实际上也可能使我们的敌人并购方大大增加了他的收购成本，或者换句话说收购成功的比例是非常低的，这也是他们采取不信息披露的动因。但是面对这种不能信息披露的现状，我们的法律是非常无能为力的。 比如说《证券法》第193条说，我们可以对违规信批人处于最高60万块钱的罚款。大家都注意到，我们近期有很多上市公司出现违规的行为，交易所和中国证监会经常出这个处罚书，而且都特别标明顶格处罚，也就是60万。大家都知道和你收购一个公司的成本来说，这简直是微不足道的微不足道。 所以从这个角度，这是一个问题。 第二，我们法律中明确说，在你没有纠正行为之前，是不可以享有表决权的，这个表决权对收购方来说是非常非常重要的一个权利，没有表决权就等于他的收购是不成功的。但是我们的法律没有解释什么叫做纠正。我信披了，公开了我的信息，包括我被处罚了，缴纳了罚款，算不算纠正了呢？从而在很多的上市公司就发生了诉讼大战，包括这里提到的新媒跟他的收购方开南，在各级法院打了不下十几场官司，特别著名的是在上海打了一场官司，意味着原来的控股方是新的入主方。他们很重要的一个诉求就是，新得的股权没有表决权，甚至于你取得的股权是不合法的，要处理掉，但是最后没有得到法院的支持。一个没有支持的重要理由就是无法可依。 所将来以我们也得回答这类问题，怎么办？这是三个案子，来说明我们的公司治理出现了什么问题，为什么会是现在这样一种现状。当然我的理论就是， 第一。提升公司治理文化，是必须的。 除此之外，我想健全我们的立法是当务之急，大家注意到我们的《中国证券法》在两年前就推出了修改方案，但是今年我们在3月份的时候第二次上会，其实这次上会根本不是为了出台这部《证券法》，而且这一部的法律内容上已经跟第一稿初稿完全不一样了，几乎回归到老《证券法》的状态下。 在很大程度上，这次上会的目的是为了避免中国《证券法》的草案成为废案，这是采用的一个措施。 中国《证券法》的落后已经是有目共睹，《公司治理准则》我刚才已经提到了，2006年做了一次小的修改以后，再也没有明确的动作，刚才我们提到的很多新出现的问题，都没有回答。包括《公司法》，这是上市公司的根本。比如说股东的表决权应该是股东权当中的核心权力，也是固有权力，除非法律有明确规定，或者当事人同意的情况下，才可以剥夺或者是禁止他的表决权。 所以如果不在《公司法》的源头上对这些违规取得的股权做出一个相应的立法，遇到问题还是非常困难解决的。 除此之外，加强执法一定是我们在提高上市公司治理准则的过程必须的一个含义，我想我们现在说严格执法，除了对违规者要严格以外，我们的执法者也应当要解决运动式执法的问题，以便给我们的市场和上市公司以及投资人一个合理、合法的预期。 谢谢大家！     [1] http://www.thfr.com.cn/wp-content/uploads/2017/06/11.png
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