标题：刘传会、汪小亚：中国香港对民间经营性借贷行业的法例规范及其启示
时间：2019年2月15日 (上午11:11)
分类：总63期, 清华金融评论杂志文章, 财富与资管, 财富管理-总63期
标签：无
作者：清华金融评论

[1] 近年来我国民间经营性借贷出现一些值得关注的问题，亟须对以2008年发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》为主的规则体系进行梳理完善，促进民间经营性借贷行业的规范发展。本文系统介绍了中国香港对民间经营性借贷行业的法例规范，可以为内地完善民间借贷法律规范提供借鉴。 2018年5月，中国人民银行、银行保险监督管理委员会、公安部和国家市场监督管理总局联合颁布了《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号），新的民间借贷的管理性文件强调了规范民间借贷行为的必要性和暴力催收的社会危害性。10年前，2008年（原）银监会和人民银行联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号，下称《小贷公司指导意见》)，对小额贷款公司的设立、经营和监督管理提出指导意见，开闸民间经营性借贷行业，在银行业金融机构之外为企业和个人融资开辟新的渠道；而给予民间金融合法地位，有利于促进中小企业改善资本结构，从而改进金融行业的资金配置效率。在10年发展过程中，由于规则体系不完善、监管力度不足等原因，民间经营性借贷出现一些值得关注的问题，比如一些持有小贷牌照的机构变相吸收存款，向借款人收取过高的利息和费用，采用不合法手段进行催收等，更有一些没有取得小贷牌照的主体从事经营性借贷业务，游离于有效的法律规制之外，扰乱经济金融秩序，形成潜在风险隐患。 为此，亟须对以《小贷公司指导意见》为主的规则体系进行梳理完善，促进民间经营性借贷行业的规范发展。以中国香港《放债人条例》为参考，可以为内地完善民间借贷法律规范提供借鉴。 以存款为基点的香港银行发牌制度 不同于内地《商业银行法》关于银行业务范围的宽泛规定，香港《银行业条例》界定的“银行业务”较为简单：一是吸收存款，二是支付或收取支票。 在香港，什么是存款？ 根据《银行业条例》，存款是这样一种贷款：有利息的、无利息的或负利息的，或须附以溢价付还的或须附以任何以金钱或金钱的等值为代价付还的。也有例外，某些贷款不被认定为存款，比如：某公司给予另一间公司（两者都不是认可机构）的贷款，而当时两者其中之一是另一公司的附属公司，或者两者都是另外一间公司的附属公司。 基于保护存款人利益、维护银行业金融体系稳定的目的，《银行业条例》和金管局相关指引对使用“银行”名称以及招揽存款广告进行了严格限制。 除银行（根据《银行业条例》获认可的机构）和中央银行，任何人士在未获金融管理专员书面同意的情况下，做出以下行为即属犯罪：一是在香港经营业务时使用的名称或称谓内，使用“bank”一字或该字的任何英文派生词，或其任何语文的译文；或使用中文“银行”一词；或使用“b”“a”“n”“k”此顺序排列的字母；二是在任何票据、信纸、公告、广告内或以其他方式，申述该名人士是一间银行或正在香港经营银行业务。 上述“银行称谓及名称”包括公司的互联网网域名称及商标。 对招揽存款广告，则有以下限制规定：一是除认可机构，任何人士如果知道某广告、邀请或文件属于或载有一项邀请，邀请公众人士做出存款，或订立或要约订立做出存款的协议，则不得在香港发出该广告、邀请或文件，一经违反即属犯罪；二是任何人（包括认可机构）借有欺诈成分或罔顾后果的失实陈述，诱使另一人向他或任何其他人做出存款，或订立或要约订立任何向他或任何其他人做出存款的协议，即属犯罪。 香港的三级银行发牌制度 计划在香港经营银行业务或接受存款业务的机构，必须获得金融管理专员的认可，获认可后称为“认可机构（AI，Authorized Institutions）”，包括银行、有限制牌照银行和接受存款公司，这就是香港的三级银行发牌制度。 第一类，银行。只有“银行”才可以经营上述“银行业务”，即是说只有银行可经营往来及储蓄账户，并接受公众任何金额和期限的存款，以及支付或者接受客户签发或者存入的支票。因此，银行可以经营全面的零售及批发银行业务。 第二类，有限制牌照银行。有限制牌照银行不得经营“银行业务”，但可以接受公众50万港元或以上的短期通知、通知或定期存款，存款期限不受任何限制。 第三类，接受存款公司。接受存款公司只可接受10万港元或以上的存款，其最初存款期或短期通知或通知期限最少为3个月。 从上述规定可以看出，三种不同类型的认可机构，其共同特点是均可以吸收存款，反过来说，除认可机构，任何人不得在香港经营接受存款业务，也就是说香港的三级银行发牌制度是以存款为基点设计的，它的一个重要使命是保护存款人利益，进而促进银行业体系的整体稳定与有效运作。 中国香港《放债人条例》的主要特点 《银行业条例》建立了以“存款”为基点的三级发牌制度，《放债人条例》则以“贷款”为基点，对银行业金融机构之外、民间性质的经营性贷款业务进行规范。现行《放债人条例》于1980年公布实施，旨在对放债人及放债交易进行管制和规定，明确经营放债人业务的人领牌事宜，为对付过高的贷款利率及敲诈性的贷款规定而提供保障及济助。 效力等级高 《放债人条例》 是由香港立法会审议通过，与《银行业条例》具备同样的效力等级。《小贷公司指导意见》则由两个金融监管部门联合发布，属试点性规范文件，在规则体系上还算不上部门规章。法律规范的层级较低导致其效力不彰，规则不完善，难以对民间经营性借贷行为做出严格有效的规范。 牌照申领程序严格 依据《放债人条例》，申领放债人牌照须同时向公司注册处处长和警务处处长提出申请，警务处处长可安排就相关申请进行调查，以决定是否有理由反对该宗申请。在接获申请后的一定期限内，公司注册处处长向牌照法庭提交申请，由牌照法庭对相关申请做出聆讯及裁定。牌照法庭在进行聆讯后，可决定发出或拒绝发出牌照。牌照一经发出，其有效期为12个月，持牌人可在牌照期满前3个月申请将牌照延期。 对于发牌标准，《放债人条例》确立了“适当性”原则，即除非信纳以下各项，否则牌照法庭不得发给牌照：一是申请人是经营放债人业务的适当人选；如属商号，每一合伙人是经营放债人业务的适当人选。二是申请人如属公司，控制该公司的任何人，或该公司的董事惯常按照其指示或指令办事的人，是与放债业务有关联的适当人选。 三是就经营放债人业务而言，任何负责管理或打算负责管理该业务的人，是与放债业务有关联的适当人选；如属公司，该公司的董事、秘书或其他高级管理人员，是与放债业务有关联的适当人选。四是申请人用以申请牌照的名称并无误导他人，亦无其他不当情况。五是就与该宗申请有关的任何处所而言，该处所及其所在地点均适宜做经营放债业务之用。六是在任何情况下，发给牌照不会违反公众利益。 《小贷公司指导意见》规定，出资设立小额贷款公司的自然人、企业法人和其他社会组织，拟任小额贷款公司董事、监事和高级管理人员的自然人，应无犯罪记录和不良信用记录。可以说这只是一个基本的准入要求，并没有顾及相关主体经营放贷业务的“适当性”。 约束放债人行为，保护借款人权益 《放债人条例》制定有详细规则，规范放债交易，保护借款人利益，促进公平交易，主要规定包括： 一是协议形式。贷款协议订立后7天内、款项放出前，放债人必须按照条例规定制备协议摘记或备忘录，由借款人亲自签署，并在签署时将该摘记或备忘录的副本给予借款人，否则关于放债人所贷出款项的还款协议或该款项的利息支付协议不得强制执行，而且相应的担保也不得强制执行。借款人据此有权获得关于贷款的书面协议以明晰各项贷款要素，据此保护自己。 二是放债人向借款人和保证人提供资料的责任。在借款人提出书面请求时，放债人应向借款人提供其借出款项的结算书，结算书中应列明借款本金、利息、借款人已偿还款项、未偿还款项的金额及到期日等信息。如该笔贷款订有保证协议，在保证人提出书面请求时，放债人也应提供上述结算书。 三是借款人提前还款。借款人有权书面通知放债人，随时清偿其根据贷款协议尚未偿还的款项，以及截至实际还款日止应付的利息。 四是非法协议。放债人订立的贷款协议如果含有以下事项，即属非法，不得强制执行：支付复利；禁止以分期方式偿还贷款；以贷款未按期偿还为由提高利率或提高利息款额。 五是除非放债人领有牌照否则不得追讨贷款。除非放债人在贷款之日、订立协议之日或取得保证之日领有牌照，否则其无权在任何法庭追讨贷款或该笔贷款的利息，也无权强制执行贷款协议或就该笔贷款取得的保证。 六是对放债广告的限制。放债人发出或刊登关于放债业务的广告，必须清楚展示“Money Lender’s License No.”（放债人牌照号码）字样，并紧随其后展示其放债人牌照号码。如广告中提及贷款利息，必须以年息百分率表示，广告中放债人姓名、贷款利率须以醒目方式展示。 七是不得追讨开支。放债人如果要求借款人承担与贷款的洽商或批给有关的成本、费用或开支，或放债人及其雇员、代理人因与贷款相关的事务向借款人收取报酬或酬金，均属不合法。 八是禁止以某些形式做出保证。放债人不得要求或接受任何以下对象作为贷款保证：身份证、护照或证明持有人身份或国籍的其他文件；银行储蓄存款或定期存款的存折；借款人、保证人、借款人家庭成员或保证人家庭成员的照片（不论是否已经显影）。 相比于《放债人条例》，《小贷公司指导意见》作为监管部门发布的指导性文件，侧重于对小额贷款公司自身行为的规范，包括资金来源、资金运用、业务流程、公司治理和监督管理等，而对于小额贷款公司经营行为的约束和对借款人的保护，则有所缺失。这一方面源于对小额贷款公司所从事的民间经营性贷款业务的管理经验不足，另一方面也与指导意见本身的效力层级和性质有关。对小额贷款公司本身的经营行为规范延展到涉及借贷双方交易行为的规范，特别是加强对借款人保护、维护公平交易秩序，超出了单纯的金融监管部门的职权，需要更高层级的立法机构的介入，并提升相应规则体系的法律层级。 限制过高利率 过高的贷款利率或高利贷是民间经营性借贷行业比较容易产生的一个问题，为此《放债人条例》的一个重要宗旨就是“对付过高的贷款利率及敲诈性贷款”。为此，《放债人条例》规定，任何人（不论是否放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或邀约贷出款项，即属犯罪，一经定罪，最高可罚款500万港元及监禁十年。关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超过60%，则不得予以强制执行。 《放债人条例》还规定，对于敲诈性交易，放债人在提起法律程序进行追收时，法庭可以在考虑相关因素后，重新商议该宗交易，以使交易双方获得公平对待，并可为此目的就交易条件或交易双方的权利做出其认为适当的命令，或给予适当的指示。只要任何贷款的实际利率超越年息48%，即可推定该宗交易为欺诈性交易。 很多国家和地区对贷款利率的实际水平都有一些限制性规定，比较而言，《放债人条例》对于过高利率的认定标准（60%）和重新议定交易条件的触发标准（48%）并不为低。比如意大利《高利贷限制法》规定，合同约定的贷款利率不得超过贷款利率阈值，否则利率条款无效并且将触发刑事责任。贷款利率阈值是以意大利经济和金融部每季度公布的平均市场利率为基础计算得出，其数值为平均市场利率的1.25倍再增加4%，但最高不得超过平均市场利率加8%。日本《利息限制法》依据贷款本金数额的不同，分别设置了不同的贷款利率上限：本金低于10万日元的利率上限为20%/年；本金高于10万日元低于100万日元的利率上限为18%/年；本金高于100万日元的利率上限为15%/年。 虽然不同国家和地区对贷款利率的限制上限有所不同，但这些限制机制的设定仍然具有借鉴意义。 严格法律责任追究 《放债人条例》设置有明确的追责条款，通过追究相关主体的法律责任，促使相关要求得到遵守和落实。条例规定，任何人没有牌照而经营放债业务，或未按照其牌照内所列条件而经营业务，以及在牌照申请过程中做出虚假或误导性陈述，或提供虚假或误导性资料，即属犯罪。放债人如果没有遵守上述第（三）项所述各项要求，也构成犯罪。对上述犯罪行为可处罚款10万港元及监禁两年。一经定罪，可取消该人持有的牌照。 中国香港放债人行业发展现状 放债人的存在，是在银行体系之外，为需要资金周转的市民及企业提供另一个贷款来源。近年，即时资金的需求增长较快，市场对快速融资方法的需求大幅增长。 中国香港放债行业呈现出较好的动态调整 与持牌银行发出的私人贷款相比，持牌放债人的贷款审批程序更为方便，比如持牌银行处理无抵押私人贷款的申请需两个星期，而持牌放债人仅需一日。此外，香港特区政府对放债行业监管较为严谨，香港公司注册处于2016年推出四项措施规范行业发展。上述因素推动香港持牌放债行业的发展，持牌放债人从2012年的959家增长到2018年8月的2106家，年复合增长率近15%。持牌放债人发放的贷款总值则由2012年的219亿港元增加到2017年的309亿港元，年复合增长率7%。同时，由于激烈的竞争和严谨的监管，也有持牌放债人主动或被动退出市场，整个行业呈现优胜劣汰的良好动态调整。截至2018年8月，因清盘、接管和破产而退出市场的持牌放债人总数达到4406家。 香港放债人资金来源渠道多元 香港放债人资金来源渠道包括：股东的股本投资、经营溢利等自有资金、上市融资、发债、银行借款等。放债人授出的贷款按照是否涉及抵押物分为两类：按揭贷款和无抵押贷款。按揭贷款要求借款人提供物业作为抵押品，包括住宅物业、工业楼宇、商铺、车位等。无抵押贷款不要求借款人提供物业作为抵押品，放债人通常基于借款人的还款记录、职业、收入水平等评估借款人的信用状况，以此确定借款额度和借款利率。基于借款人是否拥有物业，无抵押贷款又可以分为业主贷款和无抵押私人贷款。业主贷款的借款人虽然无须提供物业作为抵押，但因其拥有物业被视为具有稳健的财务背景，可以获得较为优惠的贷款条件，比如较低的利率、较长的贷款期限和较大的贷款额度。 打击不良经营行为 不同于持牌银行拥有较广泛的经营网络，持牌放债人只能在牌照上指定地点营业，为拓展业务，放债人通常委任财务中介作为推广人进行贷款转介，借款人则可以通过财务中介对不同放债人的贷款条件进行筛选。近年来，财务中介通过不良经营手法诱骗借款人的事件时有发生。有财务中介公司诱骗受害人将其物业重新按揭，以获取贷款解决财务困难，受害人在签署若干文件后，才获悉该等文件载有条款，签署人不论最终有否借取贷款，均须支付大额中介费用。为打击放债人和财务中介的不良经营行为，香港特区政府于2016年推出了四项措施，包括加强执法、加强公众教育及宣传、加强为市民提供的咨询服务，以及施加更严格的放债人牌照条件。2014年至2015年8月，警方采取了多次特别行动打击中介公司不法行为，合共拘捕了91人。在2015年9月，警方针对非法及以不良手法借贷的放债人及财务中介公司，展开代号“主轴”的行动，拘捕超过130人。2016年政府加强监管的应对措施实施以来，警方接获与财务中介有关的举报由2016年的597宗大幅減少至2017年的144宗。在2017年的举报个案中，有82宗涉及刑事成分，警方亦多次采取行动，以“串谋诈骗”等罪行于2017年拘捕196人。 香港放债人的监管架构由多方构成 由于不吸收存款，放债人不受金管局的监管，在放债人的监管架构下，牌照法庭、公司注册处和警方各自承担相应的责任。牌照法庭负责就放债人牌照申请做出裁定及发出牌照，公司注册处负责处理放债人牌照申请以及备存放债人登记册以供公众查阅，而警方负责执行《放债人条例》，包括调查放债人牌照及牌照续期的申请，并会调查有关放债人的投诉。在此基础上，2016年透过新措施强化了公司注册处的职能，包括加强针对违反牌照条件的执法，以及在放债人登记册中加入获放债人委任的中介的资料。 至于应否把放债人纳入香港金管局的规管范围，2017年2月香港财经事务及库务局局长在立法会答复议员质询时指出，金管局的主要职能是监管银行，以确保银行体系稳定。金管局收集的资料显示，放债人提供的物业抵押贷款相比香港银行业总体未偿还住宅按揭贷款余额不足百分之一。另外，香港银行向放债人提供融资的总额占香港银行体系的总贷款额亦不足百分之一。金管局在2015年3月已向银行发出指引，对于从事按揭贷款业务而没有遵守金管局物业按揭监管措施的放债人，银行不可直接或间接提供融资，包括以转按方式提供资金。基于以上各点，放债人的营运情况对银行业稳定性的影响暂时十分有限，目前尚无必要从维护银行体系及金融稳定的角度来考虑须由金管局监管放债人的业务。 而且，一旦转由金管局进行严格监管，放债人行业将丧失其所具有的灵活性。 完善我国民间经营性借贷规则体系的建议 首先，建议制定《放款人条例》，提升规则效力等级。整合《贷款通则》和《小贷公司指导意见》，制定《放款人条例》。《贷款通则》自1996年实施以来已历20余年，其间在《商业银行法》之下，中国银监会制定颁布了一系列关于银行授信和信贷经营活动的监管规则，银行业金融机构授信管理体系日臻完善，《贷款通则》完成其历史使命，已无单独存在的必要。《小贷公司指导意见》的不足之处在于主要关注小额贷款公司自身的资金和财务性规范，缺乏对借贷双方交易行为的具体规范。可以考虑将《贷款通则》和《小贷公司指导意见》进行整合，由国务院制定颁布《放款人条例》，以效力性强制规定代替指导性规范意见，对民间经营性借款行为进行更有力的规制。考虑“放债”在内地语境中容易引起误解，可以更为中性的“放款”代替“放债”。 其次，清晰界定“放款人”主体范围。第一，需要区分民间借贷和民间经营性借贷。民间经营性借贷具有两个特点：以营利为目的，属经营行为。这与一般的同学、亲戚、朋友、同事之间的带有亲情友情往来性质的民间借贷有很大不同。《放款人条例》应侧重规范经营性的民间借贷，而非普通的民间借贷。何为“经营”，香港《银行业条例》对“经营”接受存款业务的界定可供参考：如某人在任何30日的期间内曾至少分开五次接受存款，则在没有相反证据的情况下，该人即当作已在经营接受存款业务。第二，鉴于商业银行、财务公司、城商行、农商行等银行业金融机构不属“民间”性质，已有成熟系统的监管规则进行规范，应明确《放款人条例》不适用于银行业金融机构。第三，可以考虑给予下列贷款豁免，不受《放款人条例》的约束：公司和其员工相互之间的借款；控股公司向其附属公司发放的贷款；附属公司向其控股公司或该控股公司属下的另一附属公司发放的贷款。 再次，在完善资金财务约束的同时，强化放款人行为约束。同香港《放债人条例》相比，《小贷公司指导意见》中规定有小额贷款公司资金财务约束的内容，这些规范具有积极作用和价值，可在10年试点基础上补充完善后，在新的《放款人条例》中继续保留。除此之外，应遵循公平原则，增补对放款人经营行为的约束条款，加强对借款人保护，维护公平交易。相应的限制条款应主要包括以下几个方面：一是贷款协议必须包含条例规定的必备条款；二是允许借款人在给予书面通知的前提下提前偿还贷款；三是在利息之外，放款人不得向借款人收取其他成本、费用和开支；四是贷款本金以借款人实际收到款额为准，利息不得预先从本金中扣除；五是放款人不得接受借款人、担保人或借款人、担保人家庭成员的身份证件、照片作为还款保障；六是放款人通过公共媒体、自媒体、手机短信、张贴散发材料等方式进行广告宣传和营销，必须以醒目方式列示其牌照号码和以年化百分比表示的贷款利率。 然后，限制过高贷款利率。对过高的借贷利率水平进行限制是各国通例，有的国家和地区还直接将高利贷入罪。2015年最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》，从司法角度对民间借贷的利率水平进行调整，规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《放款人条例》可以考虑与司法实践相衔接，将上述利率限制规定纳入条例当中。此外，还要注意放款人通过计收复利、在利息之外收取借款成本费用等方式变相收取利息，使实际贷款利率超过规定利率上限的情形。为此应当规定，放款人不得计收复利，不得在利息之外收取任何形式的成本、费用或佣金。 最后，要强化追责机制，增强规则刚性。完善的规则需要通过严格的追责来落实和执行。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任，《放款人条例》应进一步细化和丰富追责条款。放款人可能承担民事责任的情形包括：在贷款协议约定之外向借款人收取利息或其他费用，多收取部分应予返还；在贷款催收过程中侮辱借款人人格，应承担相应民事侵权责任等。从行政责任上讲，放款人违反条例规定的营运要求和限制性规定的，可吊销其放款业务牌照，对放款人的发起人股东、董事、监事和高级管理人员实施行业禁入。放款人在业务经营过程中触犯刑责条款的，应按照相关法律规定追究其刑事责任，可能的情形包括：无牌照经营放款业务；采用暴力或胁迫手段进行贷款催收；相关人员收受商业贿赂等。 （刘传会为工银亚洲内控合规部主管，汪小亚为清华大学国家金融研究院特约研究员。本文编辑/王蕾） [1] http://211.144.136.102/wp-content/uploads/2018/10/cai-fu-guan-li.png
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