标题：刘宏华等：“自洗钱”独立入罪问题研究 | 央行与货币
时间：2020年11月12日 (上午10:23)
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作者：清华金融评论

[1] 目前我国《刑法》关于洗钱犯罪的规定中未将“自洗钱”独立入罪，该立法现状严重影响打击上游犯罪效果及履行国际义务，被金融行动特别工作组认为是我国执行反洗钱国际标准的重大缺陷之一。本文研究认为“自洗钱”独立入罪不存在法理障碍，且已有丰富的国际立法司法经验，建议尽快修订《刑法》相关条文，推动“自洗钱”独立入罪。   “自洗钱”入罪问题的现状 “自洗钱”是洗钱行为中的一种重要类型。洗钱通常指为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益（统称为“犯罪收益”）的来源、性质、去向，通过采取各种形式的交易、转移、价值形态转换等措施，使得犯罪收益表面合法化的行为及过程。按照实施主体的不同，可分为犯罪分子自己实施的洗钱行为与第三人实施的洗钱行为。前者就是所谓的“自洗钱”，即“自己犯罪自己清洗”，其本质仍然是洗钱行为，但特殊之处在于其实施主体是获得犯罪收益的上游犯罪分子本身。 我国《刑法》规定的洗钱犯罪仅指由第三人实施的洗钱行为。我国法律涉及洗钱犯罪的规定包括《刑法》第191条“洗钱罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”，以及最高人民法院2009年发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2009年《解释》）和2015年发布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2015年《解释》）。其中，《刑法》第191条、第312条均使用“提供”“协助”“收购”“代为销售”等明显系第三人所为的罪状表述，第349条所规定的“包庇犯罪分子”“为犯罪分子”等用语也可以看出此罪犯罪主体仅能由第三人构成；2009年《解释》对《刑法》第191条和第312条规定的“明知”作出补充解释，其中情形（一）、（二）、（四）、（五）、（六）中均出现“协助”一词，情形（三）规定“以明显低于市场的价格收购财物”，亦表明洗钱罪规范的是第三人做出的行为。此外，根据《刑法》第191条、第312条和2015年《解释》关于主观“明知”要件的规定，均可推知相关犯罪的主体不包括上游犯罪行为人。 综上，我国《刑法》未将“自洗钱”行为单独入罪。司法实践中，对于“自洗钱”与上游犯罪并存的情形，前者均被上游犯罪“吸收”，以上游犯罪来定罪处理；量刑时，虽然可以将“自洗钱”作为可加重量刑的情节予以考虑，但司法实践中运用极少。 “自洗钱”未能独立入罪严重影响打击上游犯罪等各项工作效果 第一，不利于打击洗钱和上游犯罪 “自洗钱”与为他人洗钱一样，不仅侵害国家金融管理秩序等多重法益，而且加大司法机关追查犯罪的难度，具有严重的社会危害性。上游犯罪主体实施洗钱犯罪不能相应定罪，导致大量的洗钱行为未得到应有的法律惩处，产生罪刑失衡问题，而且无法对上游犯罪分子清洗犯罪收益行为形成有力震慑，增加了洗钱活动发生的风险。 国际主流观点认为，如果没有通过洗钱活动实现巨额犯罪收益的转移和隐藏，大规模或严重的犯罪活动就只能保持在相对较低水平，且缺乏机动灵活性。“自洗钱”不能独立入罪背景下，司法机关在案件侦办过程中更加注重打击上游犯罪而不是洗钱犯罪，对洗钱行为的打击力度与范围不足，使得无法从限制犯罪收益处置、高效追缴赃款、摧毁犯罪组织和个人经济基础的角度，全面深入打击上游犯罪。例如，在涉毒案件中，司法机关往往注重对毒贩个人的打击，而轻视从清洗贩毒收益的角度追究犯罪分子刑事责任，导致犯罪分子在“牺牲一人，造福全家人”的信念支撑下持续铤而走险从事贩毒和转移犯罪收益等违法活动，事实上助长上游犯罪的继续发生。 特定情况下，“自洗钱”不能独立入罪还会造成“可罚性漏洞”。例如，可能存在上游犯罪超过诉讼时效而无法被定罪，但对洗钱行为仍处于追诉期等情形。在对洗钱行为定罪时，如行为人以“为自己犯罪而洗钱”非“为他人犯罪而洗钱”主张不满足洗钱罪构成要件，则对此行为人的犯罪行为无法加以处罚，出现法律实施上的漏洞。 第二，不利于跨境打击犯罪 “自洗钱”不独立入罪，隐含的一个前提是一国对上游犯罪本犯所实施的上游犯罪和洗钱均具有管辖权。但当我国仅对协助洗钱行为拥有管辖权时，如外国人在中国司法管辖范围外实施上游犯罪后，在中国境内洗钱，就会出现妨碍对上游犯罪主体洗钱行为进行刑事打击的被动局面。 在国际司法协作中，一般要求在引渡时遵循双重犯罪原则，洗钱罪属于多数国家普遍接受的可构成引渡理由的罪行。同时，从反洗钱调查角度追缴犯罪资产实践效果较好，域外修法过程中，基于这方面考虑也越来越倾向于将实施“自洗钱”的上游犯罪主体纳入洗钱罪主体，减轻当局举证负担并提升司法行政效率。如果“自洗钱”在我国不独立构成洗钱罪，就不利于外方选择成本更低、效率更高、追缴效果更好的司法行政工具配合我方，不便于我国开展境外追逃追赃工作。 第三，不利于履行落实国际义务 我国签署的反洗钱相关国际公约对“自洗钱”入罪问题均有明确的规定。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（维也纳公约）、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（巴勒莫公约）和2003年《联合国反腐败公约》（反腐败公约）关于洗钱犯罪的规定在原则上较为一致，对“自洗钱”行为进行惩罚的大体要求是：除非缔约国本国法律基本原则要求不允许，否则洗钱罪应当适用于实施上游犯罪的人。金融行动特别工作组作为反洗钱国际标准的制定者，在其2012年发布的《四十条建议》中，沿用了上述国际公约的规定，提出了“将‘自洗钱’入罪”这一具有强约束力的要求。 我国《刑法》基本原则并无“洗钱罪不得适用于上游犯罪主体”的相关规定，因此“自洗钱”不能独立入罪不仅严重影响我国有效履行国际公约规定的义务，而且已造成我国在反洗钱相关国际评估中屡屡陷于被动。金融行动特别工作组在对我国第三轮、第四轮反洗钱和反恐怖融资互评估报告中均指出，中国并不存在妨碍“自洗钱”入罪的法律基本原则，因此“自洗钱”不能独立入罪是一项重大缺陷，并成为核心指标“洗钱犯罪”合规性评估未能达标的主要原因。2017年国际货币基金组织对我国的金融部门评估规划报告认为，中国在洗钱犯罪刑罚化方面很大程度符合国际标准，唯一遗留问题是未将“自洗钱”入罪。“自洗钱”不能独立入罪影响对洗钱风险的认识，降低在调查腐败案件时立案侦查的可能性，并且意味着反洗钱机制不能得到最大限度运用。如无法为执法部门起诉犯罪分子并追回资产提供更好的手段。报告着重建议要在中期（6个月至18个月）内确保“自洗钱”能以独立罪名进行调查、起诉、定罪。 建议推动“自洗钱”独立入罪 第一，“自洗钱”独立入罪不存在法理障碍 对“自洗钱”独立入罪持否定论的重要原因是对其侵害法益的认识存在偏差。按照大陆法系国家关于传统赃物罪的立法原则和思路，“自洗钱”不独立入罪的主要依据是“不可罚的事后行为”理论，该理论认为“自洗钱”是为了保护上游犯罪的法益侵害状态，具有附属性，因此是不可罚的事后行为。但该观点未考虑法益侵害的同一性，即该行为是否侵害新的法益，如若侵害了新的法益，不能被上游犯罪所完全评价，则不属于不可罚的事后行为。 事实上，“自洗钱”行为与上游犯罪相比是侵害法益不同、要件不同的独立行为，其侵害金融管理秩序，妨碍司法权行使，且法益侵害结果不能被上游犯罪构成要件完全评价。特别是随着经济社会的发展，洗钱的资金规模扩大，其对金融管理秩序的侵害问题日益凸显。因此，越来越多的观点认同“自洗钱”是一种独立于上游犯罪的犯罪类型，而不再囿于传统赃物罪理论将其视为不可罚的事后行为。“自洗钱”行为独立构成洗钱罪，还能加大对洗钱活动的惩处、提高犯罪成本，符合罪刑均衡原则，且符合预防洗钱活动、维护金融秩序、遏制洗钱犯罪及相关犯罪这一反洗钱刑事立法目的。 第二，“自洗钱”独立成罪已有丰富的国际立法司法经验 英美法系国家立法未对“自洗钱”和为他人洗钱进行严格区分，以此来最大化对洗钱犯罪的威慑。美国1986年《洗钱控制法》在规定洗钱犯罪主体时用到“无论是谁（Whoever）”的表述，而未限定为上游犯罪分子之外的人。英国1990年《刑事司法（国际合作）法令》和1993年《刑事司法令》均将为自己洗钱规定为犯罪行为。 大陆法系国家或地区关于上游犯罪本犯不能构成洗钱罪主体的认识和实践逐渐发生转变。如德国1998年《改善与有组织犯罪作斗争法》对刑法第261条的规定予以修订，删除了“为他人”的规定，使得上游犯罪主体亦可以构成洗钱罪。2014年，意大利通过修改刑法，将“投资于经济、金融、商业或投机行为”等特定情形下的“自洗钱”规定为犯罪，从而保证罪行与刑罚相当、提升刑罚震慑力，并规范相关投融资行为，确保市场及金融活动有序。荷兰和秉持大陆法系的中国台湾地区也将“自洗钱”规定为犯罪。荷兰2017年1月1日生效的刑法典规定，获取或拥有直接源自行为人自身犯罪活动（上游犯罪）的犯罪所得将以洗钱罪的形式受到惩罚。中国台湾地区1996年《洗钱防制法》中规定，“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上利益者”属于洗钱的一种情形，明确实施上游犯罪的本犯也可以构成洗钱罪。 第三，尽快修订《刑法》相关条文推动“自洗钱”独立入罪 考虑到立法程序和环节的复杂性，为解决“自洗钱”入罪问题、加大洗钱犯罪打击力度，建议从三方面推进相关工作： 一是及时启动刑事立法修改程序，对《刑法》第191条、第312条和第349条的相关规定进行修订，将上游犯罪行为人纳入洗钱罪的犯罪主体范围，实现“自洗钱”独立入罪。 二是在出台《刑法修正案》前，通过司法解释明确在刑事审判时，须将“自洗钱”行为作为上游犯罪的量刑情节予以考虑，并根据洗钱行为的社会危害性大小酌情加重处理。 三是在司法实践中对洗钱行为的打击处理进行剥离，明确统计口径，建立相应的数据收集和共享机制。引导司法机关进一步将包括“自洗钱”在内的洗钱犯罪作为独立的犯罪进行侦查起诉，便于反洗钱行政主管部门以案倒查，追究反洗钱义务机构及相关责任人，提高洗钱预防和打击工作的整体有效性。 中国互联网金融协会陈鑫、万子芊对本文亦有贡献。本文刊发于《清华金融评论》2020年10月刊，2020年10月5日出刊，编辑：谢松燕   [1] http://www.thfr.com.cn/wp-content/uploads/2020/06/2020-06-18-3.43.03.png
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