标题：程合红：统筹推进有中国特色的国际金融中心法治建设—国际金融中心建设法治保障机制比较研究
时间：2021年10月11日 (上午9:09)
分类：评金融, 首页
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作者：清华金融评论

[1] 国际金融中心是全球金融主体、金融产品、金融活动高度聚集的活动所在地，是金融创新策源地和金融风险多发地。在影响国际金融中心建设的诸多因素中，法治保障是非常关键的一个。从这个意义上说，国际金融中心不仅是一个“地域”的概念，更是一个“法域”的概念。 国际金融中心建设的立法保障机制一般而言，一个国家（地区）的法律体系通常是统一的，一国（地区）之内的国际金融中心也须遵守该国（地区）统一的法律体系。但是，由于国际金融中心是一种比较高层次的特殊经济社会形态，对法律制度保障有一些特殊要求。由于各有关国家（地区）情况的不同，在支持国际金融中心建设的法律制度保障方面，便形成了不同的模式，大致可以归纳为三种： [2]第一种模式是一国的法律体系和法律传统本身具有足够的包容性和灵活性，可以依靠其地理位置、经济活动、历史文化自然而然发展为金融中心，纽约、伦敦就属于这种情况。美国和英国均属于普通法系国家，普通法系自身具有一些良性机制能够弥补成文法的不足，可以适应纽约、伦敦国际金融中心建设的需要。一方面，其所沿袭的判例法制度不像成文法那样稳定严密，它更加开放，当成文法规则付之阙如、不够全面或者明显落后于社会发展时，判例法系的法官能够综合考量逻辑、历史、正义、情感道德和社会福利因素，发现和填补立法旨意，即所谓的“法官造法”；另一方面，基于这种法律传统，即使其在金融领域制定了成文法，也会保留相当程度的灵活性和包容性。例如美国期监会根据《商品交易法》的规定于2017年10月公告认定比特币等虚拟货币属于“商品”，相关期货交易在其管辖范围内。[1]新加坡与我国香港特别行政区（以下简称“香港”）也大体属于这种模式。第二种模式是整个国家的法律传统并不完全适应国际金融中心发展的需要，但从国家发展和竞争角度需要建设一个国际金融中心，因此对国际金融中心特别授权，适用特殊的立法体制。迪拜国际金融中心是一个金融自由区，即“城中城”。阿联酋联邦对联邦宪法进行了修订，允许联邦为建设迪拜国际金融中心而建立法律特区，并允许该法律特区拥有独立的立法权。[2]为融入全球，迪拜国际金融中心选择借鉴普通法系的相关法律。[3]第三种模式是单一集中的成文法国家不宜单设拥有独立立法、行政与司法权的金融特区的情况下，结合国际金融中心的需要，赋予司法机关部分立法权，以克服立法的滞后性。法国虽为传统的大陆法系国家，但也深受判例法的影响，行政法院判例是仅次于宪法和法律、而高于行政条例的重要渊源。[4]这意味着法官具备了类似于英美的“造法”能力。德国、日本等国家建立了最高法院指导性案例制度，充分发挥金融案例的示范功能。[5]基于我国的统一法制和集中统一金融监管体制，上海作为国际金融中心，要遵守我国以成文法为主的统一的金融法律制度规定。同时，根据《立法法》规定，2021年6月全国人大常委会授权上海市人大及其常委会可以根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，对现行法律、行政法规及部门规章做变通规定。这将成为完善上海国际金融中心建设相关法治保障的重要路径，也是我国所独具特色的国际金融中心建设立法保障机制模式。国际金融中心建设的监管执法保障机制国际金融中心将全球金融活动集中起来，金融产品的复杂性、金融交易的瞬间性，对监管执法机关维护市场秩序、防范金融风险提出了更高的要求。同时，国际金融中心的生命力在于金融创新，在金融业务不断变化发展的同时，新型金融违法违规行为也会随之产生。这都要求行政监管体系既能促进保障金融创新，又能有效防控金融风险。这些需求决定了国际金融中心的监管执法机关应当具有不同于传统行政机关的一些职责、能力。金融监管机构执法权限的综合性。现代经济社会发展日新月异，新型社会关系和事务激增。仅凭法院过去对个案的救济来维护社会和市场秩序，已不能适应经济和社会发展的需要。立法机关的立法行为也常滞后于社会和市场发展的步伐。在此背景下，行政权的技术性、专业化、灵活、高效和协调能力在国家治理中的优势开始凸显。行政权的功能得以进一步扩展，部分立法权和司法权也逐步由行政机关行使。这一社会经济发展的特点、趋势，在金融领域特别是国际金融中心建设中表现得非常突出。一是金融监管机构行使部分监管规则制定权。国际金融中心的监管执法机构一般都具有一定的监管规则的制定权。例如《1934年证券交易法》授权美国证监会针对做市商和零股自营商的卖空活动、稳定活动、场内交易活动以及交易所会员过度交易等问题制定规则；《1940年投资公司法》授予美国证监会就投资顾问的欺诈性行为制定规则的权力。[6]二是金融监管机构行使刑事调查权及强制措施。日本金融厅下的证券交易监察委员会设有专门的证券犯罪调查机构——特别调查课，负责对涉嫌构成犯罪的特定证券案件进行调查，如果调查结果显示当事人涉嫌犯罪，证券交易监察委员会可直接将案件移送检察机关提起公诉。美国证监会具有强制传唤涉案人员、申请搜查令甚至扣留权等执法权力。金融监管机构行使刑事调查权及强制措施提高了金融违法犯罪调查的专业性和效率。三是金融监管机构行使准司法权。美国证监会设立行政法官办公室，它是由首席行政法官和一定数量的、独立的行政法官组成。其职责主要是对美国证监会发起的行政程序举行听证，并对发现的事实与结论作出初步裁决或者建议性裁定。[7]按照香港《证券及期货条例》，香港证监会有权直接以自身名义对涉嫌证券期货轻微犯罪行为向法院提起公诉。英国的《金融服务和市场法》也赋予了其金融监管机构类似职权。金融监管机构行使一定程度司法权的机制安排，突出了证券期货类金融案件执法的专业性和独立性。四是金融监管机构的金融风险紧急处置权限。建设国际金融中心的一个重要条件，是要有健全的风险防范处置制度机制。在美国，若出现市场风险等紧急情况，除了美联储可以为市场提供流动性支持外，根据《1934年证券交易法》《商品交易法》等法律规定，证券交易委员会、商品期货交易委员会等监管机构可以采取广泛的权力和手段应对处置重大金融风险。在欧盟，欧盟法律和成员国法律规定，欧盟各国的监管机关可以采取暂停或禁止金融工具的交易、制定价格稳定规则、禁止卖空、暂停基金单位的发行、回购或赎回等措施。在香港，《证券及期货条例》规定，香港证监会有暂停交易的权力，基于事先制定的规则而在特定情形下从事的行为不视为市场失当行为。香港《外汇基金条例》则对平准基金作出了规定。我国的金融监管机构“一行两会一局”的监管执法权限，规定于《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《保险法》《证券法》《外汇管理条例》等法律、行政法规中，主要包括规则制定、行政许可、监督检查、行政处罚等，其中证券监管执法权限较具代表性。新《证券法》修订过程中增加了证监会扣押文件资料、要求被调查人按照指定方式报送文件资料、限制当事人出境措施等权限，同时明确了中国证监会“监测并防范、处置证券市场风险”的职责，赋予证券交易所有关风险处置措施手段，完善了风险防控的制度机制。《期货交易管理条例》也对期货市场出现异常情况时采取风险处置措施做了授权性规定。但总体而言，受到我国现行立法、行政、司法体制的约束，与上述国际金融中心所在国家和地区相比，就金融监管机构的职责权限而言，还有不少差别，有的方面还有不足，特别是有关金融风险紧急处置的规定，要么较为笼统，要么法规层级不够高，措施手段有所缺乏。金融监管执法的国际性与包容性。国际金融中心汇聚了不同国家的金融机构、金融产品和金融参与者，在实际的金融监管执法中，金融中心所在国的法律制度与监管体系就可能与他国的法律规定及国际惯例产生一定的矛盾和冲突，国际金融中心的监管执法具有较强的国际性。在此情况下，有效的跨境监管协作对于保障金融市场对外开放、保护投资者权益和防控金融风险的意义更为重大。因此，国际金融中心的监管执法机关都十分重视通过单边、双边和多边的机制加强和优化跨境监管协作。美国充分利用监管对话、技术援助、信息共享、国际证监会组织规则等双边与多边机制与其它国家加强跨境监管协作。尽管金融监管执法的权限较之前有所扩展，但成熟资本市场监管执法对市场主体的日常经营活动采取尽量不干预的政策，行政许可、日常监督检查等监管手段较少运用，而把执法的重点放在事后监管，重视对违法违规行为的惩处和打击。例如，2020年美国证监会合规检查办公室对注册投资顾问开展现场核查的次数约120次，发布8个风险警示。而美国证监会稽查执法部则做出700多次稽查执法决定，涉及约45亿美元罚款和赔偿。2020年美国证监会稽查执法部门不论是员工人数还是支出均位列各部门之首。[8]我国的资本市场脱胎于计划经济向市场经济的转轨期，主要在行政力量的推动下建立，因此在发展和完善的过程中保留了“事前管”“细致管”的一定惯性，“事后监管”仍稍显不足。当然，这中间也可能存在着事后监管可能难度更大，且危害后果已经发生、难以完全消除的一些顾虑，所以更加重视事前的许可把关以及事中的大量现场检查，以求将问题发现于早期，防范违法违规行为的发生与扩大。执法力量配置的全面性与充分性。世界范围内，国际金融中心所在地的金融监管机构的模式主要有两种：第一种模式是新加坡和香港这样城市本身就是国际金融中心，其国家（地区）的金融监管机构就是国际金融中心的监管机构；第二种模式是国际金融中心建立在一国范围内的一个区域，国家层面和国际金融中心范围内均设有金融监管机构，而两个机构有的具有隶属关系，有的是相互独立的。一般而言，国际金融中心的监管机构的执法力量配备都是比较充分和全面的。例如，美国证监会有雇员4400余人。[9]其纽约地区办公室有雇员约400人，是全部11个地区办公室中人数最多、职责最充分、力量最强的。国际金融中心建设的司法保障机制与一般的行政区域司法机关审判的案件相比，国际金融中心司法机关审判的案件具有一些独有的特点：一是金融专业性强，需要审判人员具有较高的金融专业知识和经验；二是市场和社会敏感性强，案件内容可能影响市场表现，审判结果涉及面广，社会关注度高；三是国际性强，涉及诸多包括长臂管辖在内等涉外元素，往往具有较大国际影响力。为了适应国际金融中心司法保障的需要，国际金融中心的司法体系主要有以下四种模式：第一种是将金融案件审判纳入普通法院体系。这种模式的前提是整个国家的司法体系能够支撑金融案件审判的需要，包括法官的专业化程度、裁判权限、诉讼机制和程序的灵活性等。例如纽约南区联邦地区法院是美国金融审判领域最有影响力、案件处理量最大的法院之一，负责审理纽约市的曼哈顿和布朗克斯区很多涉及联邦法的金融案件。第二种是在金融案件审判纳入普通法院体系的基础上，对金融案件指定由特定法院管辖。上海金融法院成立前，涉上海的金融基础设施案件由最高人民法院司法解释文件指定上海的中级法院集中管辖就是这种模式。[10]第三种是英国的金融服务和市场裁判所。英国行政裁判所是在一般法院之外，由法律规定设立用以解决行政上的争端，以及公民相互间某些和社会政策有密切联系的争端的特别裁判机构。裁判所的程序灵活简便，不受普通法院诉讼程序的拘束，可根据不同性质的诉讼制定不同程序规则。[11]2000年，英国《金融服务和市场法》特别设置了金融服务和市场裁判所，属于行政裁判所的一种，专门处理监管者金融服务局和被监管者之间的争议。[12]第四种是在普通法院体系之外设置专门的金融法院或司法机构负责金融案件审判。例如我国上海和迪拜国际金融中心均设有专门的金融法院或司法机构。这种模式又可分为两种类型，一是虽然金融案件由专门的金融法院或司法机构集中管辖，但仍然适用该国一般的诉讼制度、机制和程序；二是不但金融案件集中管辖，而且实体法方面可以适用其他国家的法律，诉讼程序方面采取特殊的、更具灵活性的诉讼机制，由外国法官担任审判人员，诉讼过程中甚至可以使用非本国的官方语言，例如迪拜国际金融中心。结语综上所述，国际金融中心建设的法治保障是一项集立法、执法和司法于一体的全方位、系统性法治建设工程。在深入推进我国有关国际金融中心建设中，需要在借鉴国际最佳实践基础上，统筹优化具有中国特色的国际金融中心建设法治保障机制，增强国际金融中心的软实力。第一，立法方面，对标国际金融中心通行经验做法，结合中国实际，用足用好立法授权，补足制度机制短板。一是充分利用国家对上海立法的特别授权，在诸如离岸金融、跨境投融资、场外衍生品交易等方面加大制度供给，特别是注意做好地方金融立法与金融的全国集中统一监管方面的协调衔接；二是发挥司法机关的司法解释和案例的示范指导作用，在立法滞后或模糊的情况下，结合金融法律和监管政策，基于对法律精神的理性理解和尊重市场理性选择出发，作出合乎金融发展客观规律的裁判，并经有关程序确认为指导案例；三是加强对现行金融法律、法规和规章的立、改、废、释，特别是加大法律规定的解释力度，建立相关法律解释绿色通道，使涉国际金融中心建设的法律解释更加便捷高效。第二，监管执法方面，完善与国际金融中心需求相适应的金融监管职责以及强化相应保障，加强跨境监管协作，进一步推进监管转型。一是完善有关国际金融中心监管职责权限和执法手段配备，探索赋予相关金融监管部门对金融违法行为一定范围的刑事调查和起诉权，增加监管执法力量和人员编制；二是全面落实“建制度、不干预、零容忍”监管指导思想的要求，减少事前许可审批和对市场活动的日常干预，将监管执法的重点和力量放在对违法违规行为的查处和打击上；三是丰富跨境监管协作形式，积极参与国际规则的制定和多边协作机制，抓紧制定法律规定的关于域外适用效力的配套规定，在法律层面出台关于阻断长臂管辖的规定，强化对跨境投融资活动的监管；四是进一步建立健全金融风险防控体系，丰富金融风险监测、预警、防范和紧急处置的措施和手段，对国际金融中心内的金融活动“既放得开，又管得住”。第三，以深入贯彻落实中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》为契机，进一步加强金融监管执法与司法协同，发挥打击金融市场违法活动协调工作机制的作用，加大对重大案件的协同联动力度，完善信息共享机制，统一解决重大金融法律适用问题。在完善有关国际金融中心专门司法保障中，不仅要加强金融案件的专属管辖，更重要的是建立并完善与国际金融中心建设需要相适应的体现金融案件规律特点的特殊的司法程序机制。[1] 参见美国期监会网站公布的美国期监会实验室（LabCFTC）2017年10月17日发布的《美国期监会虚拟货币入门》。 [2] 根据迪拜国际金融中心网站公布的阿联酋2004年1月10日颁布的《2003年宪法第一修正案》，联邦对于“建立金融自由区的命令和方式，以及免除在其范围内遵守国家法律法规的界限”享有最高立法权限。 [3] 参见丁冬：“金融审判竞争格局下的司法供给——迪拜国际金融中心法院建设的启示”，载《人民司法》2019年第7期。 [4] 参见王名扬著：《王名扬全集（1）：英国行政法、比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第251页。 [5] 参见宋晓：“判例生成与中国案例指导制度”，载《法学研究》2011年第4期。 [6] 参见中国证券监督管理委员会组织编译：《美国证券交易委员会自身组织与通用规章》，法律出版社2013年版，第7-11页。 [7] 参见郭雳：“美国证券执法中的行政法官制度”，载《行政法学研究》2008年第4期。 [8] 参见美国证监会网站公布的《美国证监会2020年度财务报告》。 [9] 同注8。 [10] 参见《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定(2020修正)》（法释〔2020〕20号）。 [11] 参见王明扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第135-144页。 [12] 参见缪因知:"发达国家金融法院的经验与启示",载《金融博览》2018年第10期。金融服务和市场裁判所已于2010年被并入一般性司法机构。   原文刊发于《清华金融评论》 [3]（点击订阅）2021年9月刊，2021年9月5日出刊。本文编辑：王晔君 [1] http://www.thfr.com.cn/wp-content/uploads/2021/10/5.jpg [2] https://open.weixin.qq.com/connect/oauth2/authorize?appid=wxcd92684b520729a9&redirect_uri=http://www.ycandyz.cn/aaa/Tsinghua/qhMall/home.php?sid=&response_type=code&scope=snsapi_base&state=STATE&connect_redirect=1#wechat_redirect [3] 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