标题：经济安全视野下的中国期货衍生品行业发展及法治建设 | 资本市场
时间：2022年4月22日 (上午9:05)
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作者：清华金融评论

[1] 文/中国期货业协会自律监察委员会委员、中国证券投资基金业协会自律监察委员会委员，君泽君律师事务所律师余红征 4月20日，十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过《中华人民共和国期货和衍生品法》，自2022年8月1日起施行。本文提出，期货衍生品行业发展必须要有经济安全的意识和措施，完善期货衍生品基础设施，增加国际吸引力，扩大期货衍生品业务的主体范围，同时进一步提高期货衍生品业务主体的资格门槛。同时，在新的国际经济贸易格局下，期货衍生品业务对于维护国家经济安全、维护国内产业链供应链安全，具有重大现实意义和战略意义，中国期货衍生品法治建设至关重要。 期货衍生品发展与国家经济安全的关系 《中华人民共和国国家安全法》（以下简称《国安法》）明确规定：“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”，“国家安全工作应当坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。”，“国家制定并不断完善国家安全战略，全面评估国际、国内安全形势，明确国家安全战略的指导方针、中长期目标、重点领域的国家安全政策、工作任务和措施。”，因此，经济安全是国家安全的基础，根据国内国际安全形势完善国家经济安全战略、重点领域经济安全政策、措施，是国家的法定职责。 下面我们层层剥笋，简要梳理期货衍生品业务的特征、功能及其对国家经济安全的影响和传导机制。 期货衍生品业务是商品交换发展到一定历史阶段的必然产物，具有合约交易、保证金交易的基本特征，具有价格发现、风险管理的基本功能，所以逐渐在区域和国际经济生活中得到广泛、深入的应用、发展。 鉴于期货和衍生品具有上述共同特征和功能，因此根据经济和金融的逻辑，通常将期货作为衍生品的一个领域，二者是从属关系；但是鉴于二者的标准化程度、交易场所、结算规则等重大区别，所以在实际业务中、在监管上，通常将其作为并列的两类金融工具，并适用不同的监管规则。 期货衍生品业务的标的资产涉及领域广、参与主体多，已经成为当今社会各国经济发展的重要组成部分：无论商品期货，金融期货，还是其他各类场内场外衍生品，其标的物或挂钩基础资产覆盖农产品、能源化工、有色金属、黑色金属、贵金属、个股、股指、国债、利率、汇率，甚至碳排放额度、天气等等几乎人类社会生产和经济活动的所有要素。 期货衍生品业务的参与主体种类多、国际化程度高：无论实体经济还是金融机构，无论专业的机构投资者还是自然人投资者，无论国内投资者还是外国投资者，无论主权基金还是市场资金，这些主体都可以参与；无论国内市场还是外国市场，无论期货衍生品业务对应或挂钩的标的物、基础资产在国内还是外国，这些金融工具都可以投资。 以合约为交易标的的期货衍生品业务属于典型的虚拟经济，加之高杠杆率、高换手率，所以其交易金额远远超过实体经济和实体资产的交易额。由于期货衍生品的业务链条跨越资本市场、货币市场、实体经济，加之其交易不可逆，所以具有极大的外部性性、复杂性、关联性，所以期货衍生品市场风险爆发的突发性强、传导性强、影响力大，一旦发生将对国民经济和社会发展造成破坏性影响，影响大宗商品价格、外汇储备、本币价格、粮食安全、能源安全、供应链安全，直接影响国家的金融稳定和经济安全。 因此《国安法》明确规定“维护国家安全，应当坚持预防为主、标本兼治，” ，“国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序，健全预防和化解经济安全风险的制度机制，保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全。”，“国家健全金融宏观审慎管理和金融风险防范、处置机制，加强金融基础设施和基础能力建设，防范和化解系统性、区域性金融风险，防范和抵御外部金融风险的冲击。”，“国家合理利用和保护资源能源，有效管控战略资源能源的开发，加强战略资源能源储备，完善资源能源运输战略通道建设和安全保护措施，加强国际资源能源合作，全面提升应急保障能力，保障经济社会发展所需的资源能源持续、可靠和有效供给。”，“国家健全粮食安全保障体系，保护和提高粮食综合生产能力，完善粮食储备制度、流通体系和市场调控机制，健全粮食安全预警制度，保障粮食供给和质量安全。”。 因此，我国期货衍生品行业发展必须要有经济安全的意识和措施。但是，经济安全意识和措施不能扩大化、泛化，不能成为谴责、限制期货衍生品发展的“口袋罪”，期货衍生品只是一种钩稽关系严密、传导机制复杂、外溢风险巨大但不可替代的金融工具，就像核能技术既能用于发电也能制造原子弹、菜刀既能切菜也能杀人。所以，为了维护金融稳定，为了维护经济安全，反而必须深入研究、科学规划、大力发展期货衍生品行业，从国家战略角度大力发展我们在这个领域的专业能力和国际影响力。 中国期货衍生品行业发展的若干建议 首先，需要进一步完善期货衍生品基础设施，增加国际吸引力。 作为期货衍生品业务的金融基础设施，其交易、结算、交割、信披规则必须科学、公平、稳定，形成完备的制度框架，让各类参与主体能形成稳定预期；产品品种必须有覆盖面、代表性、合理性，能为套保、投资和风险管理、资产配置等经济活动提供足够的工具箱；当今信息时代更需要网络和信息技术的先进、安全、高效，能为期货衍生品业务开展提供技术支撑。 因此《国安法》明确规定“国家加强自主创新能力建设，加快发展自主可控的战略高新技术和重要领域核心关键技术，加强知识产权的运用、保护和科技保密能力建设，保障重大技术和工程的安全。”；“国家建设网络与信息安全保障体系，提升网络与信息安全保护能力，加强网络和信息技术的创新研究和开发应用，实现网络和信息核心技术、关键基础设施和重要领域信息系统及数据的安全可控；加强网络管理，防范、制止和依法惩治网络攻击、网络入侵、网络窃密、散布违法有害信息等网络违法犯罪行为，维护国家网络空间主权、安全和发展利益。” 其次，要进一步扩大期货衍生品业务的主体范围，同时进一步提高期货衍生品业务主体的资格门槛。 在我国，期货衍生品业务属于行政许可业务，参与期货衍生品业务的各类主体都由监管规则明文规定。所以建议进一步扩大交易主体、结算主体、仓储主体、信息技术服务主体的范围，让更多有需求、有意愿的市场主体能够有机会有可能参与到期货衍生品业务中来。当然，如前所述期货衍生品业务具有高风险、外部性强的特点，所以在扩大主体范围的同时，必须提高各类主体的资格门槛，筛选出有实力、守规矩、专业强的主体参与这类业务。 第三、建议积极、充分的国际化，中国期货衍生品业务的主体和产品既要走出去，也要引进来，形成国际循环、国内循环双向互动。 《国安法》明确规定“ 维护国家安全，应当坚持互信、互利、平等、协作，积极同外国政府和国际组织开展安全交流合作，”，但是关于国际化需要明确的是：国际化是动态的，是从本土化、区域化开始的，国际化应该是多向度的，而不是单向度的。 国际性的交易所作为重要的金融基础设施，其起源都是地方性的交易场地，只是随着经济的发展、产品和规则完善，其必要性和吸引力增加，于是经过优胜劣汰成为区域性交易场所，进而成为全国性交易场所，最后随着国家影响力和自身影响力的不断提高而成为国际性、全球性交易场所。 所以，不能为国际化而国际化，要立足于中国现实和战略需求，打好基本功，把自己的事情做好做扎实，中国的金融基础设施如果规则清晰公平、产品体系完备、交易安全高效，那自然会有国际竞争力，所谓“种下梧桐树，自有金凤来”，国际化里的“引进来”就是水到渠成的事情。当然，对于国际化里的“走出去”，我们既可以充分学习其先进经验，也可以积极输出中国的经验比如涨跌停板制度、持仓限额制度等，当然，我们的走出去也是由国家保驾护航的：《国安法》明确规定“国家依法采取必要措施，保护海外中国公民、组织和机构的安全和正当权益，保护国家的海外利益不受威胁和侵害。” 最后，建议进一步完善期货衍生品领域的法治建设。 市场经济是法治经济，法治是经济发展的强大保障，可以说没有法治精神、契约意识就没有经济社会。而期货衍生品业务更是直接以合约为交易标的，是一整套合同的严密组合，所以期货衍生品业务这个涉及国家经济安全、金融稳定的的重要经济领域，更是需要科学严密的法规体系的保驾护航，而且《国安法》也明确规定“ 维护国家安全，应当遵守宪法和法律，坚持社会主义法治原则”。LME因自身规则的漏洞而发生的妖镍事件，因涉及交易所清算义务的履行这一自身利益而采取取消交易、增设停板制度等临时措施，导致多逼空、空逼多的倒转，对其作为中立性的基础设施的国际声誉和市场吸引力都会有巨大的长远损耗。殷鉴不远，我国不可不察。 关于中国期货衍生品法治建设的若干建议 基于前述理由，在新的国际经济贸易格局下，期货衍生品业务对于维护国家经济安全、维护国内产业链供应链安全，具有重大现实意义和战略意义，中国期货衍生品法治建设至关重要。 首先，建议进一步理顺监管机构体系和监管规则体系，完善期货衍生品法治建设。 第一，理顺监管体系，功能监管为主，防止监管空白、重复和套利。目前，我国期货衍生品业务领域，属于多方、分层监管，主要监管主体包括人民银行外汇管理局、证监会、银保监会这些国家机关，证券交易所、期货交易所、银行间市场这些交易场所，以及证券业协会、期货业协会、交易商协会这些自律组织。基于中国分业经营、分业监管的历史和现实，基于特定国家机关在宏观审慎监管、金融稳定、货币政策领域的特殊功能，《期货和衍生品法》（草案）将期货和各类衍生品统一纳入规范，实施集中统一的功能监管原则下的有弹性的分业监管，体现了功能监管、机构监管、产品监管的并行、交叉、协同，并在文字上为未来适当时机真正实现集中统一监管预留了空间，不失为既前瞻又务实的立法方案。 第二，完善监管规则体系。如上所述，国家机关、交易场所、结算机构、行业协会都有自己的规则体系，以衍生品主协议为例，既有适用于大部分衍生产品交易，包括利率、货币、外汇、商品等的远期、互换及期权交易的国际掉期及衍生产品协会主协议ISDA，又有适用银行间市场参与者之间的金融衍生产品以及交易双方约定适用主协议的其他金融合约的中国银行间市场金融衍生产品交易主协议NAFMII，中国证券期货市场衍生品交易主协议SAC，更有中国银行间市场债券回购交易主协议、全球债券回购交易主协议（GMRA）、回购交易主协议（MRA）等。其适用的业务种类、交易主体、法律适用、法律冲突、域外效力等等，都需要细细梳理、完善。 因此，需要为中国的期货和衍生品业务发展提供法律层面的制度保护和制度约束，为此类业务的规范发展、监督管理、域外效力、争议解决提供系统、全面的法律依据，为有效防范、化解中国银行“原油宝”爆仓、BillHwang管理的Archegos家族办公室爆仓、LME妖镍多空倒转等极端事件的发生提供有力的法律环境，增强中国在期货衍生品业务领域的国际吸引力和国际竞争力。 其次，建议《期货和衍生品法》立法应坚持以下原则： 第一，必须国际化，但应立足于解决中国实际问题。如前所述，期货衍生品业务高度国际化，所以关于期货衍生品的法治建设必须坚持国际化，比如《期货和衍生品法》（草案）明确了单一协议规则、终止净额结算等国际规则，从而阻却了《破产法》赋予破产管理人的履约拣选权，为期货衍生品交易的安全性提供了法律保障。但是国际化不等于盲目崇拜、直接抄作业；当然，中国特色也不等于固步自封、自说自话、夜郎自大，为特色而特色。 第二，符合国家战略，满足市场需求。期货衍生品立法应该对期货衍生品市场的发展起到正向、长效激励效果，要确保符合国家战略发展的要求。对于套期保值者、投资者而言，对该类金融工具的期待是交易便利、安全。因此，期货衍生产品应能够集中结算、信披透明、较高流动性，立法时应在维护市场主体的商业利益这一公共目标和维护国家经济安全这一公共目标之间找到平衡点。 第三，不违背现行法律、法规确立并践行的基本法律原则，尽可能降低立法成本和对现行法律框架的冲击。期货衍生产品作为复杂的金融产品，涉及法律主体、法律行为、法律关系非常多非常复杂，而我国现有的法律渊源体系是一个相互联系、配套使用的有机整体，正如孟德斯鸠在《论法的精神》里强调的任何法律都是特定民族文化和历史的产物，甚至是特定地理环境、气候的产物。立法可谓“牵一发而动全身”，所以《期货和衍生品》立法必须考虑我国的所有制结构、发展阶段和产业政策，既要借鉴学习国外成熟经验，更要立足于我国的具体情况，关切并满足我国的现实和长远需求，不违背现行法律、法规确立并践行的基本法律原则，尽可能降低立法成本和对现行法律框架的冲击。 第四，立法应做到规则内容清晰、严谨，金融产品结构相对简单、直观。《中华人民共和国立法法》明确规定“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理的规定公民、法人和其他组织的权利与义务，国家机关的权力和责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”，《证券法》等金融法规更进一步要求法律规范的用语要准确、规范，便于识别理解、金融产品要结构简单、直观，避免层层嵌套、过度证券化等。 本文经作者授权转发，编辑：秦婷 [1] http://www.thfr.com.cn/wp-content/uploads/2022/03/5.jpg
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