标题：杨东、牛喜堃：共享经济的法律风险与防范
时间：2018年6月12日 (下午6:32)
分类：封面专题, 封面专题-总55期, 总55期, 清华金融评论杂志文章
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作者：清华金融评论

[1] 本文分析了目前共享经济的主要法律风险和规范共享经济发展的主要法律与政策，指出传统法律制度在一定程度上已经无法适应共享经济的快速发展，政府应当建构符合当前经济发展水平的监管工具，“法链（RegChain）”是监管的新方向。 共享经济又称分享经济，指为最大限度发挥闲置资源的效用，个人或企业利用互联网技术优化非商主体之间交易的经济形态。典型的共享经济业态有车辆共享、房屋共享、众筹等。2016年政府工作报告提出大力推动包括共享经济在内的新经济领域发展。其中，众筹是一种重要的共享经济形态，是共享经济在金融领域的具体表现，是打破金融垄断、实现资源充分有效利用的有益尝试。传统金融体系逐渐脱离了普通民众、小微企业和实体经济，而众筹金融让普通民众和小微企业能够发挥主观能动性和创造性。尤其在大数据、云计算和人工智能出现之后，新金融的崛起和金融科技的发展使众筹在新时代迸发出生机。如果说工业革命时代股份制是最伟大的制度发明之一，众筹则在数字经济时代扮演着重要角色，不仅能改变金融的格局和模式，还可改变人类生产生活方式、产业模式及商业管理方式。众筹的理念更是通过互联网传播在一定程度上实现了平等、民主、自由、开放的理想，有助于解决当前贫富差距扩大、金融服务不到位等改革深层次问题。值得注意的是，共享经济提供便利服务的同时问题亦逐渐显露，类似顺风车乘客遇害、共享单车行业管理经营混乱等问题牵动着社会的神经。因此，既要为创新预留空间，更要织起一张保障公民权益、社会和谐的安全网。 共享经济主要法律风险 一是法律地位模糊。以滴滴出行为例，其采用与传统出租车市场不同的准入机制使得私家车主、私家车能够接入滴滴出行的平台。起初类似的车辆共享模式涉嫌违法运营引起了较大的争议。目前车辆共享业务的合法地位已得到承认，但是房屋共享业务等新兴模式尚未引起足够重视。在共享经济之中，传统的生产者、经营者、消费者三方关系有所改变，第三方平台是否构成法律上的“经营者”不无疑问，平台责任范围、担责方式等问题更是值得商榷。 二是劳动者权益保障缺位。2016年北京首例“网约工”劳动争议案中，上海乐快信息技术有限公司（简称“乐快公司”）旗下“好厨师”应用程序的7名网约工声称遭公司非法解雇，要求法院确认双方劳动关系。案件争议的关键在于第三方网络服务平台与“网约”劳动者之间是否属于雇佣关系。共享经济“网约工”越来越普遍的情况下，应当探索新的劳动关系类型，兼顾鼓励创新和劳动者权益保障。 三是存在用户数据、隐私风险。共享经济中促成陌生人之间及时、高效的共享交互需要可靠的信用支撑。而现阶段中国信用体系尚不完善，第三方网络平台往往要收集大量用户数据以审核双方资质，其内部形成庞大用户信息库。用户需以个人数据、隐私换取服务，个人数据隐私遭滥用、被泄露的风险凸显。如何实现数据价值有效利用和个人数据、隐私保护是共享经济中的重要问题。 四是利用数据优势排斥竞争。第三方网络平台通过大数据分析进行用户画像，有助于精准营销提高服务质量。虽然数据具有非排他性、非竞争性，但网络效带来规模经济的良性反馈，在市场竞争中扮演着重要角色，有先发优势的企业可能不当利用数据优势提高市场进入壁垒，危害市场竞争。 五是押金涉众及类金融风险。与支付宝第三方支付代收预付的支付性质不同，共享单车押金作为一种新的消费者资金管理的模式，单笔押金金额不大，但经过累积和沉淀的资金数量巨大。部分共享单车押金涉众范围广泛，且押金被挪作金融用途，客观上已具备了一定的金融属性。因此押金风险已具备了类似于第三方支付、多用途预付卡涉众性的风险，为守住不发生系统性金融风险的底线，应加强监管。 共享经济主要法律与政策规范 首先，要完善运营资质规范。中国专车类共享经济萌发于2012年，直至2016年《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台才获得合法地位。目前已有25个省206个市出台了网约车实施细则，而其他类型的共享经济法律规范则相对滞后。《暂行办法》对网约车平台、车辆、驾驶员均予以规制，一系列牌照的要求体现出法律规制的逻辑仍未跳脱出传统出租车的监管模式，并未充分考虑创新理念。牌照管理体制下的诸多问题仍积重难返。此外，在地方网约车实施细则中，北京、上海坚持京籍京牌、沪籍沪牌，而实践中从事网约车服务的多为外地人员。此种规定虽然本意是为规范市场、保障安全，但是一定程度上迫使本应作为兼职运营的车辆和驾驶员以此为业，背离了共享经济充分利用闲置资源，提升经济、社会效益的基本精神。其背后折射的是法律规范无法与现实背景相调和，进一步导致实践中违法违规行为屡禁不止。虽然交通执法部门对违法运营行为不断加强监管，但是罚款额度较小，违法者违法成本低，不能起到应有的威慑作用。以罚代管的方式也无法全面解决网约车资质规范问题，应采取线上、线下相配合的综合监管机制。 其次，要明确劳动关系认定。北京首例“网约工”劳动争议案中，法院认为个人与单位之间是否存在劳动关系的根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件。乐快公司仅经营厨师类业务平台，原告主要提供厨师技能，双方具有较强的从属关系，符合劳动关系的特点。从属性标准中以“人格”从属性为主，主要包括纳入雇主的组织体系，接受雇主的指令劳动，雇主决定劳动地点、时间、方式和强度，以“经济”从属性为辅。按照劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动关系成立要求：（1）用人单位和劳动者符合法定的主体资格；（2）劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在共享经济模式中，第一，第三方网络平台和具体从业者具备劳动法规定的主体资格；第二，第三方网络平台与具体从业者约定具体规章制度，具体从业者从事平台安排的有报酬的劳动，但不同平台对其的劳动管理程度存在差异，应根据具体情形进行判断；第三，具体提供的劳动是否属于平台业务的组成部分亦无法得出统一结论。 再次，要完善押金类金融业务监管。以共享单车为例，因共享单车运营机构没有合法的牌照且存在资金被挪用风险，共享单车运营已成为一种不容忽视类金融风险。第三方支付、多用途预付卡都有专门的监管，虽然目前对共享单车押金没有明确、专门的法律法规，但可依据其他法律法规的相关规定，参照《合同法》《消费者权益保护法》《刑法》，针对其涉嫌非法集资、金融诈骗的行为进行规制，保护消费者合法权益。目前，共享经济行业整体缺乏成熟的准入机制，风险防控体系缺失，企业一旦出现资金链断裂、资金被挪用或“跑路”等问题，“具文”的法律法规无法直接保护消费者。因而，事前准入、事中监管的牌照管理机制至关重要。建议采取如下设计：第一，建立以央行为核心的牌照管理制度。有关部门出台有关办法对行业进行准入式监管，如采取备案制的方式，押金在银行设置托管账户，不能随意挪用；第二，充分发挥行业自律的作用，对于没有相应能力和资质的企业，督促其退出市场。 最后，股权众筹再度启动。现代社会人们在追求幸福的过程中，金融需求已不仅仅涉及公民个人资产的损益，更是关系到公民基本权利的实现和发展。但是中国的股权众筹长期以来受到的法律制约十分严重，制度活力无法充分释放。实际股权众筹作为共享经济的一种代表，有利于解决中小企业融资难问题，因此，消除法律适用的不确定性有助于充分发挥股权众筹的优势。应当考虑股权众筹的本质特征，对《证券法》进行修订，强调小额、公开发行的股权融资行为适用豁免制度。2018年4月，证监会2018年度立法工作计划明确：以服务国家战略为导向，提升服务实体经济能力，进一步增强资本市场直接融资功能，改革完善发行上市制度，制定《股权众筹试点管理办法》。在股权众筹试点具体开展上，应当坚持点面结合，分层次、分梯队、分类型地开展股权众筹试点。既选择互联网巨头，也选择有特色的众筹平台如贵阳众筹金融交易所以主体形式开展股权众筹试点。推进中关村、成都、重庆、长沙、武汉等有众筹金融基础和经验等地区以区域形式开展试点。股权众筹试点应体现多层次、多维度，设置不同的准入条件及与之配合的业务内容，包括设置不同融资规模上限、允许不同层次的投资者参与等。 监管科技为共享经济保驾护航 共享经济作为新一轮科技变革的抓手，将在培育经济新增长点、形成新动能过程中发挥重大作用，然而，针对共享经济这样的新生事物所产生的一系列法律风险，监管不应陷入“一放就乱、一管就死”的怪圈，而应坚持疏堵结合的理念，强调在发展中规范、在规范中发展。 传统法律制度一定程度上已无法适应共享经济的快速发展，政府应当建构符合当前经济发展水平的监管工具，监管科技（Regtech）与其不谋而合。通过区块链技术与监管之契合进行主动的、动态的、分布式的、及时有效的监管，推动区块链技术为监管所用，实现“技术驱动型监管”。区块链是共享经济健康发展的技术基础，在完善监管层面，“以链治链”旨在借助技术手段来改变监管方式、提高监管效率、降低监管成本、提升自身的服务能力，基于区块链的规制系统将有助于提升监管的有效性，区块链+监管，即“法链（RegChain）”，是未来监管的新方向。 共享经济在更广的范围、更深的层次激发了社会资源的活力，提升了社会经济效益。但新事物的产生和发展难以避免出现反复与曲折，其间出现的风险与问题也必须引起充分的重视。必须形成消费者自觉维护权益、经营者自律监督经营、监管者负责监管行业的有机治理体系，才能切实防范共享经济的法律风险，才能使共享经济、众筹在崭新的数字文明时代绽放华彩。 （杨东为中国人民大学国家发展与战略研究院金融科技与互联网安全研究中心主任，牛喜堃为中国人民大学硕士研究生。本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“我国股权众筹模式的法律问题研究”的研究成果，项目编号：14SFB4006。本文编辑/王蕾） [1] http://www.thfr.com.cn/wp-content/uploads/2018/06/0.png
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